臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1738,20120112,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1738號
上 訴 人
即 被 告 沈○○
選任辯護人 吳晉賢律師
張清雄律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1769號中華民國100 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第24350 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
沈○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事 實

一、沈○○於民國98年10月15日下午9 時許，在高雄市○○區○○路859 號雅緻美容坊，經由陳秀鳳媒介與男客林崇全以新臺幣（下同）1 千600 元之代價從事性交行為，沈○○即在雅緻美容坊房間內以手撫摸男客林崇全之生殖器官，並任由男客林崇全撫摸胸部及以右手手指插入性器，同日下午9 時30分旋為警當場查獲，陳秀鳳並經警移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第31291 號妨害風化案件偵辦。

嗣於98年11月10日上開陳秀鳳妨害風化案件偵查中，沈○○以證人身分經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並由沈昀蓉朗讀結文簽名具結後，經檢察官訊問：「當日提供何種服務？」、「警方搜索當日，有無與查獲之男客進行性交易？」，沈○○明知上情，竟基於偽證之犯意，虛偽證稱：「這個客人（即林崇全）前1 天有來過……搜索當天他又來，他沒有講要作何服務，他一來就對我毛手毛腳，我躲來躲去，之後警察就來了。」

、「沒有（進行性交易），我們裡面沒有做色情」，就陳秀鳳有無媒介沈○○與林崇全為性交行為之重要關係事項而為虛偽陳述，足以影響檢察官認定事實之正確性。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

查證人林崇全於陳秀鳳妨害風化案件偵查中以證人身分具結後所為之陳述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟證人林崇全於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，證人林崇全在檢察官偵訊時具結後所為陳述自有證據能力。

再按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

證人林崇全在原審法院99年度訴字第531 號陳秀鳳妨害風化案件99年5 月7 日審理中亦以證人身分具結後陳述，有該案件審判筆錄可稽（見偵查卷3 第11頁），是證人林崇全之陳述係向法官所為，依上開規定，自得為證據。

另證人林崇全經原審合法傳喚及依法拘提無著，有送達證書及報告書在卷可稽（見原審訴字卷第41、80頁），再經本院合法傳喚後未到庭，復經被告及辯護人捨棄傳喚證人林崇全作證，是證人林崇全固未能於本案審理中以證人身分接受檢察官、被告及辯護人實施交互詰問，亦無不當剝奪被告對質詰問權之行使，況證人林崇全於上開陳秀鳳妨害風化案件他案中之陳述業經本院提示由被告、辯護人表示意見，已為合法調查。

從而，證人林崇全在陳秀鳳妨害風化案檢察官偵訊時具結後所為陳述及向法官所為陳述自得作為本案證據。

㈡本判決其餘引用之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，或有違法或不當情事，是依該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。

二、上開事實，業據證人林崇全於陳秀鳳妨害風化案件偵查、審理中結證與被告沈○○於98年10月15日在雅緻美容坊為性交行為等語明確（見偵查卷1 第12－13頁、偵查卷3 第21－25頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31291 號陳秀鳳妨害風化案件98年11月10日訊問筆錄及證人結文在卷可稽（見偵查卷1 第8 頁反面、第9 頁正、反面、第10頁反面），又上訴人即被告（下稱被告）沈○○於本院審理中亦坦承上情在卷（見本院卷第51頁），核與上開各證據相符，被告沈○○之自白即堪信為真正。

綜上所述，被告沈○○偽證犯行，事證明確，堪以認定。

三、核被告沈○○所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

四、原審認被告沈○○罪證明確，因而適用刑法第168條規定，並審酌被告沈○○明知作證及具結之義務及處罰，仍於偵查程序中為虛偽之陳述，企圖誤導偵查機關查緝犯罪之正確性，耗費司法資源，影響國家司法權之行使，實不值取，惟念及被告沈○○所為之虛偽證詞終未獲法院採納，亦未造成錯誤裁判結果，行為後於本院審理中亦坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4 月。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告沈○○原上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

又被告沈○○前因背信案件，於88年間經法院判處有期刑6 月確定，另因詐欺案件，於89年間經法院判處有期刑1 年6 月確定，經定應執行刑有期徒刑1 年10月，已於91年5 月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷足憑，被告沈○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，再被告沈○○犯後已坦承錯誤，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2 年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
書記官 梁美姿

附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。