臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1743,20120111,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1743號
上 訴 人
即 被 告 丁浩治
指定辯護人 公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 蕭道遠
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國100 年9 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2192、2193號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁浩治製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一所示之物，均沒收。

蕭道遠幫助製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。

事 實

一、丁浩治前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1101號判決判處有期徒刑2 月，於民國96年12月31日執行完畢，蕭道遠則前因公共危險案件，經本院以94年度上更㈠字第94號判決判處有期徒刑4 年，嗣假釋出監，迄98年7 月19日刑期期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。

詎丁浩治、蕭道遠猶不知悔改，丁浩治於99年8 、9 月間，在其位於屏東縣屏東市○○街17號13樓之1 住處，取得用感冒藥製造第四級毒品假麻黃鹼之製毒手冊，並與友人賴奕丞討論製造假麻黃鹼方法後（賴奕丞另自行製造假麻黃鹼案件，經臺灣屏東地方法院100 年度訴字第584 號判決有罪，現由本院另案審理中），即意圖牟利，基於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意，先於100 年農曆過年前之某日（除夕為100 年2 月2 日），委託蕭道遠，至屏東縣屏東市歸來地區之化工材料行購買如附表一編號8 所示之電磁爐，蕭道遠明知丁浩治購買如附表一編號8 所示之電磁爐係為供製造第四級毒品假麻黃鹼之用，仍基於幫助製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意，前往購買之，並旋將該電磁爐交付予丁浩治；

丁浩治即約於100 年農曆過年時，在其上開住處，利用如附表一編號2 至13所示之鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧）、加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、電磁爐、氫氧化鈉、鹽酸、丙酮、量杯、試紙等器具製造第四級毒品假麻黃鹼，製程為：將鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥置入玻璃燒杯並加入水及酒精，濾出假麻黃鹼成分溶液，再利用電磁爐、加熱器予以加熱，摻入氫氧化鈉、鹽酸、丙酮以中和溶液之酸鹼度，並提高假麻黃鹼純度，之後放入冰箱冷凍固化結晶，萃取製造純化之第四級毒品假麻黃鹼。

丁浩治因而萃取得附表一編號1 所示之第四級毒品假麻黃鹼，而製造既遂。

嗣於100 年2 月10日下午2 時30分許，在丁浩治上開住處，為警查獲，並扣得如附表一編號1 至14所示之物。

二、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人賴奕丞於警詢時證詞之證據能力，業經被告蕭道遠及其辯護人爭執，本院查無合於刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人賴奕丞於警詢時之證詞，對於被告蕭道遠而言，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 分別定有明文。

又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。

三、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告丁浩治固坦承製造第四級毒品假麻黃鹼之犯行，然辯稱：原判決量刑過重云云；

被告蕭道遠則坦承曾幫丁浩治購買電磁爐之情，惟矢口否認有製造第四級毒品假麻黃鹼犯行，辯稱：其僅成立幫助犯云云（本院卷第14頁）。

二、經查：

（一）被告丁浩治部分：⒈被告丁浩治約於100 年過年時，在其上開住處，利用如附表一編號2 、3 、9 至11所示之鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧）、氫氧化鈉、鹽酸、丙酮，以將鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥置入玻璃燒杯並加入水及酒精，濾出假麻黃鹼成分溶液，再予以加熱，摻入氫氧化鈉、鹽酸、丙酮以中和溶液之酸鹼度，並提高假麻黃鹼純度，之後放入冰箱冷凍固化結晶之方式，萃取製造純化如附表一編號1 所示之第四級毒品假麻黃鹼，嗣於100 年2 月10日下午2 時30分許，在其上開住處，為警查獲之事實，業經被告丁浩治於原審審理時供承：因感冒藥含有假麻黃鹼，其遂於100 年過年時，以水稀釋、軟化感冒藥，並以棉質內衣過濾，將澱粉丟掉，再將含有假麻黃鹼成分溶液放到冰箱，溶液若過酸，則加氫氧化鈉，若過鹼，則加鹽酸之方式，製造第四級毒品假麻黃鹼，其有用如附表一編號9 至11所示之氫氧化鈉、鹽酸、丙酮製造假麻黃鹼等語（見原審100訴589 卷第18頁背面、第19頁），核與其於警詢、偵訊時所述其約於過年（指農曆年）前（100 年1 月底），在其上開住處，製造假麻黃鹼，警方所扣得如附表一編號1 所示之白色晶體就係其在當時製造後冰在冰箱的，其製造假麻黃鹼之過程為：先至藥局購買感冒藥，將感冒藥放置燒杯加水及酒精溶解，大概2 至3 小時後再取另一空燒杯，將棉質內衣放在上面當作過濾器，將感冒藥溶液倒入，使粉末與溶液分離，將粉末棄置，再用試紙測溶液之酸鹼值，大約酸鹼值要在7 至8 中間，過酸就加氫氧化鈉，過鹼就加鹽酸，讓溶液保持在酸鹼值7 至8 中間，之後溶液加熱到70至80度左右，等溶液冷卻後，再放在冰箱冷凍庫，如果有結晶就倒出來自然乾燥，就可以得到假麻黃鹼成品；

警方扣得如附表一編號2 、3 所示之鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧）係其萃取假麻黃鹼用的，如附表一編號9 、10所示之氫氧化鈉、鹽酸係其用以調和酸鹼值的，如附表一編號11所示之丙酮係其用來把假麻黃鹼洗白的等語相符（見警卷㈠第5 至7 頁；

偵查卷㈠第16、17頁），並有搜索票1 份、搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1份、查獲現場照片42張在卷可稽（見警卷㈠第23至25、27至29、37至57頁），復有如附表一編號1 至3 、9 至11所示之白色晶體、鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧）、氫氧化鈉、鹽酸、丙酮扣案可資佐證。

而如附表一編號1至3 所示之白色晶體、鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧），經送請鑑定，鑑定結果認如附表一編號1 所示之白色晶體確含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分（純度76% ，驗前純質淨重約38.41 公克）、如附表一編號2所示之鹽酸甲基麻黃鹼錠含第四級毒品即毒品先驅原料甲基麻黃鹼成分（純度約18% ，驗前總純質淨重約18.90 公克）、如附表一編號3 所示之感冒藥（舒服寧）含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分（純度約16% ，驗前總純質淨重約27.70 公克），有內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份附卷可憑（見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。

足認被告丁浩治上開任意性自白核與事實相符，應屬真實。

⒉附表一編號4 至8 、12至14所示之加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、電磁爐、量杯、試紙、夾鏈袋，確為用於及預備用於製造假麻黃鹼之物：⑴被告丁浩治於原審羈押訊問時，已供承：加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、量杯、試紙、夾鏈袋均為其所有（見100 聲羈37卷第5 頁），於原審準備程序中亦為相同之陳述（見原審100 訴589 卷第76頁），且加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、量杯、試紙、夾鏈袋均係在被告丁浩治上開住處扣得，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可參（見警卷㈠第24、25、27至29頁），足見加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、量杯、試紙、夾鏈袋等物品，均為被告丁浩治所有；

再者，量杯、試紙、夾鏈袋等物，被告丁浩治於警詢時已供陳，量杯係要量水與酒精使用，夾鏈袋係買來裝假麻黃鹼用的，且於製造過程中，並須使用試紙測假麻黃鹼溶液之酸鹼值等語（見警卷㈠第6 頁），益徵被告丁浩治於製造假麻黃鹼之過程中，曾使用過量杯及試紙，並準備夾鏈袋裝填萃取完成之假麻黃鹼；

又加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯等物，依上開製造假麻黃鹼流程，於客觀上亦確實可應用於製造假麻黃鹼之過程，而有助於製造之目的，此由被告丁浩治於警詢時陳述，溫度計係萃取假麻黃鹼時測試溫度用的、玻璃攪拌棒係要攪拌假麻黃鹼溶液、玻璃燒杯係要溶解感冒藥用的，且須加熱假麻黃鹼溶液等語可見一斑（見警卷㈠第5 、6 頁），況且，加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯等物，經送請鑑定，鑑定結果亦均檢驗出含有第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分，有內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份附卷可憑（見偵查卷㈠第112 頁至第113頁背面）。

從而，堪認被告丁浩治有以其所有之加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、量杯、試紙製造第四級毒品假麻黃鹼，並準備其所有之夾鏈袋於製造完成後，裝填假麻黃鹼使用。

至被告丁浩治於原審審理時固稱：加熱器、溫度計、玻璃攪棒、大玻璃燒杯、試紙均係丁鵬文寄放，然其於偵訊時係稱其忘記係何朋友寄放的等語（見偵查卷㈠第17頁），卻於原審審理時，反可清晰記憶，已非無疑；

再者，原審依被告丁浩治所述丁鵬文之大略住址（見原審100 訴589 卷第105 頁背面），查詢丁鵬文之個人基本資料（見原審100 訴589 卷第129 頁），丁鵬文已於99年11月8 日死亡，本院自無從傳喚丁鵬文到庭證明被告丁浩治上開所述之真實性，被告丁浩治空言指述，尚難遽信。

⑵被告丁浩治於原審審理時，已自承其約於100 年（農曆）過年前，在製造假麻黃鹼之前，曾請蕭道遠幫其購買如附表一編號8 所示之電磁爐（見原審100 訴589 卷第19頁背面、第20頁），核與證人即共同被告蕭道遠於起訴後，經本院訊問時，證稱於丁浩治製造假麻黃鹼之前，曾打電話給伊，叫伊幫他買加熱器回去，其所購買的加熱器就係如附表一編號8 所示之電磁爐等語相符（見原審100 訴589卷第29頁），並有如附表一編號8 所示之電磁爐扣案可資佐證，足證被告丁浩治有於100 年（農曆）過年前，委託證人蕭道遠購得電磁爐；

再者，證人蕭道遠於偵訊、延長羈押訊問時，已證稱丁浩治打電話給伊，叫伊去歸來，購買電磁爐給他等語明確（見100 偵聲58卷第13頁；

100 訴589 卷第128 頁；

按筆錄固均記載「加熱器」，然被告丁浩治、證人蕭道遠既於原審審理時均透過照片，指認證人蕭道遠所購得之物即為如附表一編號8 所示之電磁爐，故以下均以電磁爐代之），被告丁浩治於警詢時則自承其請蕭道遠購買電磁爐之目的，就係為用於製造假麻黃鹼（見警卷㈠第8 頁），佐以證人賴奕丞亦証述：「假麻黃鹼溶液放置於電磁爐上加熱，並應注意溫度不得超過85度」之情（見原審100 訴589 卷第111 頁、第111 頁背面），而如附表一編號8 所示之電磁爐確實具調節溫度之功能，有電磁爐照片1 張在卷可稽（見偵查卷㈠第77頁），且該電磁爐經送請鑑定，亦確實檢驗出含有第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分，有內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 日刑鑑字第1000020558號鑑定書可資佐證（見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面），故被告丁浩治使用蕭道遠購入、具有調整、控制溫度功能之附表一編號8 所示電磁爐作為加熱假麻黃鹼溶液之器具，堪以認定。

至被告丁浩治於原審審理時，固辯稱：係以天然瓦斯加熱，電磁爐僅用來煮火鍋、泡茶云云，然被告丁浩治購買電磁爐之目的既係為用於製造假麻黃鹼，且製造假麻黃鹼尤須注意溫度之控制，則被告丁浩治取得電磁爐後，竟不用於製造假麻黃鹼，顯與其購買之目的相違，甚而使用不具調節溫度功能之天然瓦斯爐，亦將使其製造假麻黃鹼無法成功，何況，電磁爐經送請鑑定，於其上確實檢驗出含有第四級毒品假麻黃鹼成分，苟非被告丁浩治使用於製造假麻黃鹼，何以會有假麻黃鹼成分？故被告丁浩治上開所辯，顯屬避重就輕之詞，不足採信。

⒊按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括再加工於原含有毒品物質之物，而改良成新毒品或優質毒品之行為在內（司法院29年院字第2036號、31年院字第2335號、33年院字第2739號解釋，及最高法院97年度臺上3638號判決意旨參照）。

經查如附表一編號2 、3 所示之鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧）之主要成分固分別含有甲基麻黃鹼、假麻黃鹼成分，惟純度僅各約為18% 、16% ，已經鑑定如上，被告丁浩治既以水、酒精過濾，再予以加熱，並摻入氫氧化納、鹽酸、丙酮，之後冷凍固化結晶之方式，去除其中其他成分或澱粉，其「成品」如附表一編號1 所示白色晶體之假麻黃鹼純度，已高達76% ，均已經鑑定明確，則被告丁浩治之加工「萃取」行為，自係將原含純度較低甲基麻黃鹼、假麻黃鹼之鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧），改良合成為純度較高之優質毒品（假麻黃鹼），自已該當於製造第四級毒品假麻黃鹼既遂之行為，至為明確。

綜上所述，被告丁浩治製造第四級毒品假麻黃鹼既遂犯行，事証明確，堪予認定。

（二）被告蕭道遠部分：⒈刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院76年度臺上字第3516號判決意旨參照）。

⒉又按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文。

再按觸犯毒品危害防制條例之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第17條規定，減輕或免除其刑，是為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，事實審法院必須調查其他證據，以擔保供述之真實性，必至可確信供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為他人不利認定之依據，此為無罪推定原則之必然推演，業據最高法院邇來一再明確揭示於判決之中（最高法院99年度台上字第1576、2361號判決參照）。

⒊經查：⑴證人丁浩治就其開始為本案犯行前，即先委託被告蕭道遠購入電磁爐備用，而被告蕭道遠亦明知證人丁浩治所託購之電爐，係要供其製造本案假麻黃鹼之用一節，業經證人丁浩治証述明確，其於警詢時證稱：「（問：你算是要做之前去買（電磁爐）的，是不是？）對呀。

是買來要加熱用的」、「（問：再來其他的，他（即蕭道遠）還幫你用什麼？）沒有了」、「（問：蕭道遠去買電磁爐時是否就知道你是要用於粹取麻黃鹼加熱使用？）知道。」

、「（問：但目前還在試做階段？）對呀」、「（問：你現在講的，是他知道，這樣他知道，上面的又都說他不知道，我看你照實講好了？）沒啊，我要怎麼跟你們講，事實上他就知道，他住在我家，他怎麼可能不知道，只是說他沒有參與啊」等語（此部分警詢筆錄業經本院勘驗，並逐字製作譯文，故以本院勘驗譯文為準，見本院卷第82-83 頁勘驗筆錄），且稱：「警詢時，沒被威脅、恐嚇、利誘等不正訊問」云云（見偵查卷一第132 頁），再參以其與被告蕭道遠為好友，被告蕭道遠並借住其住處，其應無故意誣陷被告蕭道遠之理；

又證人丁浩治居住於本案公寓大廈，復已結婚而與配偶同住之情形下，尚同意被告蕭道遠與其長期同居於一戶，甚而交付住家鑰匙予被告蕭道遠（見原審100 訴589 卷第104 頁），任其隨意進出，足徵證人丁浩治與被告蕭道遠間友情甚深、感情甚篤，若謂證人丁浩治於為上開製造假麻黃鹼犯行時，被告蕭道遠全然不知情，孰能置信？再被告蕭道遠於丁浩治製造假麻黃鹼前，先行購入本案附表一編號2-7 、9-14等原料及器材等情，早已知悉，業據其自承在卷（被告蕭道遠稱：「警警方所扣得的東西，我在1 、2 個月前就看過」，見警卷一第18頁、聲羈37號卷第4 頁背面），而此些燒杯、攪拌棒、試紙、氫氧化鈉、丙酮均非一般日常生活所會使用之物，益足證被告蕭道遠就丁浩治預備製造假麻黃鹼早已知悉，是雖無積極證據證明被告蕭道遠有參與製造本案假麻黃鹼之構成要件犯行，但其明知證人丁浩治製造假麻黃鹼，仍對證人丁浩治提供助力，前往購買電磁爐，可以認定。

⑵再被告蕭道遠復自承：「（問：你為何猜測他煮的白色的東西應該就是麻黃素？）因為有怪味道…當時我在外面，他打電話給我叫我去他說的地方買加熱器給他，他說的地方是在歸來，一間賣化學用品的地方」、「（問：你幫他買加熱器有無問他要做什麼的？）我有問，他說要作實驗」等語（見100 偵聲58號卷第13頁），衡諸一般人若欲購買電磁爐，或至電器專賣店、量販店等實體店面選購，抑或透過網路拍賣、賣場等無實體店面購買，殊無至化工材料行購買之可能，而被告蕭道遠既稱證人丁浩治說電磁爐是要「做實驗」，且見到證人丁浩治家中放置本案附表一編號2-7 、9-14等原料及器材，復見其煮白色有怪味之東西，猜得係假麻黃鹼，自難諉稱不知證人丁浩治購買電磁爐即係為用來製造假麻黃鹼，足證被告蕭道遠顯然明知證人丁浩治委託購入之電磁爐係要作為製造本案毒品之用。

被告蕭道遠另於本院準備程序時，改稱電磁爐是在家電行買的云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。

⑶且該電磁爐經送請鑑定，確實檢驗出含有第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分，有內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份（見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）可證，足認被告丁浩治有以委由證人蕭道遠購得之電磁爐製造假麻黃鹼。

至丁浩治於原審審理時，另稱：係以天然瓦斯加熱，電磁爐僅用來煮火鍋、泡茶云云，被告蕭道遠另辯稱：不知道丁浩治有在製造案毒品云云，然丁浩治購買電磁爐之目的既係為用於製造假麻黃鹼，且製造假麻黃鹼尤須注意溫度之控制，則丁浩治自蕭道遠取得電磁爐後，竟不利用於製造假麻黃鹼，顯與其購買之目的相違，且使用不具調節溫度功能之天然瓦斯爐，亦與事理常情有悖。

何況，電磁爐經送請鑑定，於其上確實檢驗出含有第四級毒品假麻黃鹼成分，苟非被告丁浩治使用於製造假麻黃鹼，何以會有假麻黃鹼成分，已如前述，故被告蕭道遠、證人丁浩治此部分辯解，顯屬避重就輕之詞，不足採信。

被告蕭道遠部分，雖無積極證據證明其有與證人丁浩治共同製造假麻黃鹼之犯意，但其明知證人丁浩治購入電磁爐以製造假麻黃鹼，仍協助購買，其有幫助製造假麻黃鹼之犯意，足堪認定。

⑷證人賴奕丞證述不可採之理由：①證人賴奕丞於偵查、原審審理時，固證稱：「因其想賺錢，就上網查製造假麻黃鹼之資料，丁浩治、蕭道遠因到其車廠，談到想賺錢，其就約於99年8 、9 月，至丁浩治上開住處，教導丁浩治製造假麻黃鹼，當時製造時，蕭道遠有在場，且係蕭道遠要其教丁浩治如何製造假麻黃鹼，其教丁浩治先浸泡、溶解感冒藥錠，再將液體過濾、置入燒杯，放在電磁爐加熱，且溫度不得超過85度，後來有製造成功，丁浩治都叫其以前的名字『志偉』」（見原審100訴586 卷第106 頁背面、第108 頁、第108 頁背面、第110 頁背面、第111 頁、第111 頁背面）、「99年9 月份，蕭道遠拿感冒藥下來時，其有在丁浩治上開住處，教丁浩治製造假麻黃鹼，蕭道遠當時亦有在旁邊看」等語（見偵查卷㈠第115 、122 頁），然業為證人即共同被告丁浩治所否認，丁浩治對此證述：「製造毒品的技術聽朋友「志偉」之人說的，還有我從網路上看的，還有時候朋友來我家的時候，聊天的時候講的。

我們聊天時，蕭道遠沒有在場，」等語（見原審卷第20頁）、「（問：你會提煉麻黃是從哪裡學來的，誰教你的？）網路看的及跟朋友聊天聊的」、「（問：賴奕丞他有沒有來教過你怎麼製作假麻黃？）沒有」、「（問：沒有嗎？）沒有，只有聊天聊過而已」（見原審100 訴586 卷第99、100 頁），核與被告蕭道遠於偵、審中歷次均稱：「我不知道丁浩治製造麻黃鹼的技術是跟誰學的」（見偵卷二第132 頁）、「我不知道賴奕呈有無製造麻黃鹼或是甲基安非他命」（見100年度偵聲字第58號卷第16頁）、「我不知道他（即丁浩治）的技術跟何人學的。

我沒有問過他」、「我沒有從賴奕丞那邊學到製造毒品的技術」、「我不知道丁浩治會製造毒品是否從賴奕丞那邊學來的」等語（見原審100 訴586卷第28頁背面、第29頁背面、第30頁）相符，是證人賴奕丞前揭所述，尚乏補強證據可資佐證。

②再由證人賴奕丞證稱：「我被查獲的製毒手冊就是丁浩治給我的」云云（見偵查卷一第41頁背面），顯然可知丁浩治已先於賴奕丞取得製毒手冊，其可以自行嘗試製造本案毒品，何需證人賴奕丞教導？是自應以證人丁浩治前揭所稱：「（問：你會提煉麻黃是從哪裡學來的，誰教你的？）網路看的及跟朋友聊天聊的」、「（問：賴奕丞他有沒有來教過你怎麼製作假麻黃？）沒有」、「（問：沒有嗎？）沒有，只有聊天聊過而已」（見原審100 訴586卷第99、100 頁）等語，較為可採。

③退萬步言之，縱認證人賴奕丞上開所證，堪可採信，惟被告蕭道遠僅單純在一旁觀看，是否即可認為其與丁浩治間，有製造假麻黃鹼之犯意聯絡？又其於99年8 、9 月間，僅單純在一旁觀看丁浩治、賴奕丞製造毒品之舉動，是否可以推論其與丁浩治間，於相隔約達半年後之本案起訴時點（100 年過年前之某日），有製造假麻黃鹼之犯意聯絡，均容有可疑。

④證人賴奕丞雖又證稱：「製造毒品來源感冒藥丸是綽號「宏銘」交給蕭道遠，再交給我，…，蕭道遠負責賣，丁浩治負責製造，我製造的毒品經由蕭道遠賣給宏銘，因為這樣，我才能經由蕭道遠拿到錢」云云（見原審卷第108-109 頁背面、110 頁），惟其先前並未為此陳述，反而證稱：「我製毒過程是先自各地藥局買感冒藥丸…我所製作之麻黃鹼都交給製作安非他命的人，我只知道他是綽號阿中之男子」云云（見偵查卷一第34頁，此為彈劾證據），是其証述前後並非一致，復無其他補強證據可資佐證，且此涉及證人賴奕丞供出毒品來源為被告蕭道遠，將可得到減刑優惠之適用（賴奕丞另自行製造假麻黃鹼案件，經臺灣屏東地方法院100 年度訴字第58 4號判決有罪，賴奕丞提起上訴之理由即為其有供出毒品來源為被告蕭道遠，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑等語，有本院卷第121 頁賴奕丞刑事聲明上訴狀可證），是其證言更須補強證據佐證，依前揭最高法院判決意旨，尚難以證人賴奕丞此部分先後不一之陳述，遽認被告蕭道遠就被告丁浩治之本案犯行，有共同正犯之犯意聯絡、行為分擔。

⑸另本案雖扣得附表一所示之物，但均係在證人丁浩治住所扣得，證人丁浩治復未證稱係被告蕭道遠所有，是亦難以附表一所示之物作為被告蕭道遠與證人丁浩治共同製造假麻黃鹼之佐證，附此敘明。

綜上所述，被告蕭道遠前揭所辯：不知丁浩治製造假麻黃鹼云云，應屬飾卸之詞，自不足取。

被告蕭道遠明知丁浩治製造第四級毒品假麻黃鹼之犯行，仍基於幫助之故意，提供幫助之行為，洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例第2條第2項將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，而假麻黃鹼屬同條第2項第4款所規範「二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品」之第四級毒品，為行政院公告「毒品之分級及品項」附表4 之毒品先驅原料第7項，依同條例第4條第4項規定不得製造，且純質淨重20公克以上者，依同條例第11條第6項規定不得非法持有。

故核被告丁浩治所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪、被告蕭道遠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項、刑法第30條之幫助製造第四級毒品罪，公訴人認被告蕭道遠係共同正犯，尚有未洽，併予敘明。

被告丁浩治為上開犯行而持有如附表一編號1 所示之純質淨重38.41 公克第四級毒品假麻黃鹼，持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

另被告丁浩治、蕭道遠各有如事實欄所示之前案紀錄，分別於96年12月31日、98年7 月19日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份存卷可參（見原審100 訴589 卷第10、14、15頁），其等於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，固指偵查及審判中均有自白而言，然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100 年度臺上字第520 號判決意旨參照）。

被告丁浩治於偵查及審理中對其上開犯行均已自白，至其雖於原審辯稱：應屬製造第四級毒品未遂云云，然此屬法院對其上開犯行之法律評價問題，揆諸前揭說明，自無害於其自白之效力，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就其犯行部分，依法先加後減之；

至被告蕭道遠於偵查及審理時均否認犯罪（僅承認有買電磁爐，但均否認有共同製造假麻黃鹼犯行，復未坦承有幫助製造假麻黃鹼犯行），本院自難據上開規定減輕其刑，附此敘明。

另被告蕭道遠既為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並與累犯部分，依法先加後減之。

四、原判決就被告2 人犯行，據以論處被告2 人共同製造假麻黃鹼罪刑，固非無見；

惟查：被告丁浩治係自行製造假麻黃鹼，而被告蕭道遠僅係幫助犯，但原審認被告蕭道遠係與丁浩治共犯，自有未合。

被告蕭道遠具狀指摘其所為係幫助犯，為有理由；

被告丁浩治上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖為無理由（按行為人犯罪後之態度不同，審酌量刑時自有不同之考量，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法）；

惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告丁浩治非法從事製造假麻黃鹼以求牟利，被告蕭道遠竟對該違法行為給予助力，違反我國法律反毒、禁毒之政策，影響社會安全秩序，更有損國人身心健康，所為非是，惟被告丁浩治事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，被告蕭道遠則砌詞飾卸，不知悔悟，暨其等參與犯罪手段、素行、扣得製成之假麻黃鹼非鉅等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑，以示懲儆。

六、按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年台上字第6117號判決意旨參照）。

查扣案附表一編號1 所示之白色晶體，經檢驗結果含有第四級毒品假麻黃鹼成分，扣案如附表一編號4 至8 所示之加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、電磁爐上殘留有第四級毒品假麻黃鹼成分之殘渣，有內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 日刑鑑字第1000020558號鑑定書1份附卷可佐（見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面），而如附表一編號4 至8 所示之加熱器、溫度計、玻璃攪拌棒、玻璃燒杯、電磁爐上殘留之假麻黃鹼，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為假麻黃鹼，均屬違禁物，除因鑑驗而用罄之部分外，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告丁浩治主文項下，宣告沒收。

又扣案如附表一編號2 、3 、9 至13所示之鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧）、氫氧化鈉、鹽酸、丙酮、量杯、試紙《如附表一編號2 、3 所示之鹽酸甲基麻黃鹼錠、感冒藥（舒服寧）係用以提煉製造假麻黃鹼所用之原料，並非該毒品本身》，為被告即丁浩治所有、供犯本案製造第四級毒品犯行所用之物，業經本院認定如上，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丁浩治主文項下，宣告沒收。

另扣案如附表一編號14所示之夾鏈袋，為被告丁浩治所有、預備供犯本案製造第四級毒品犯行所用之物，亦經本院說明如上，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告丁浩治主文項下，均宣告沒收。

又按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照），從而，對上述扣案物均不對被告蕭道遠為沒收之諭知。

至扣案如附表二所示之物，依上開製造第四級毒品假麻黃鹼流程，並非製造過程所必需，亦無證據證明與本案製造第四級毒品犯行具直接關聯性，爰不併予沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬───┬────────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 名 稱 │數  量│備                                    註│
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 1  │白色晶體（即扣押│1 瓶  │①含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分│
│    │物品物品目錄表所│      │  （純度約76% ，驗前純質淨重約38.41 公克│
│    │載麻黃鹼）      │      │  ；驗前毛重207.51公克，取樣0.26公克鑑驗│
│    │                │      │  用罄，餘50.29公克）。                 │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷一第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③製造假麻黃鹼成品，為違禁物。          │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 2  │鹽酸甲基麻黃鹼錠│1 瓶  │①含第四級毒品即毒品先驅原料甲基麻黃鹼成│
│    │                │      │  分（純度約18% ，驗前總純質淨重約18.90 │
│    │                │      │  公克；驗前淨重105.04公克，取樣0.75公克│
│    │                │      │  鑑驗用罄，餘104.29公克）。            │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷一第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③被告丁浩治所有，供犯本案犯行所用之物。│
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 3  │感冒藥（舒服寧）│1 瓶  │①含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分│
│    │                │      │  （純度約16% ，驗前總純質淨重約27.70 公│
│    │                │      │  克；驗前淨重173.18公克，取樣0.88公克鑑│
│    │                │      │  驗用罄，餘172.30公克）。              │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③被告丁浩治所有，供犯本案犯行所用之物。│
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 4  │加熱器          │1 臺  │①含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分│
│    │                │      │  。                                    │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③含極微量第四級毒品假麻黃鹼殘渣且未析離│
│    │                │      │  之加熱器1 臺，應併予沒收。            │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 5  │溫度計          │4 支  │①含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分│
│    │                │      │  。                                    │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③含極微量第四級毒品假麻黃鹼殘渣且未析離│
│    │                │      │  之溫度計4 支，應併予沒收。            │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 6  │玻璃攪拌棒      │5 支  │①含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼成分│
│    │                │      │  。                                    │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③含極微量第四級毒品假麻黃鹼殘渣且未析離│
│    │                │      │  之玻璃攪拌棒5 支，應併予沒收。        │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 7  │玻璃燒杯        │4 個  │①含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼、第│
│    │                │      │  三級毒品愷他命等成分。                │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③含極微量第四級毒品假麻黃鹼、第三級毒品│
│    │                │      │  愷他命殘渣且未析離之玻璃燒杯4 個，應併│
│    │                │      │  予沒收。                              │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 8  │電磁爐          │1 臺  │①含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼、第│
│    │                │      │  三級毒品愷他命等成分。                │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③含極微量第四級毒品假麻黃鹼、第三級毒品│
│    │                │      │  愷他命殘渣且未析離之加熱器1 臺，應併予│
│    │                │      │  沒收。                                │
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│ 9  │氫氧化鈉        │3 瓶  │被告丁浩治所有，供犯本案犯行所用之物。  │
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│ 10 │鹽酸            │3 瓶  │被告丁浩治所有，供犯本案犯行所用之物。  │
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│ 11 │丙酮            │1 瓶  │被告丁浩治所有，供犯本案犯行所用之物。  │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 12 │量杯            │1 個  │①未檢出甲基安非他命、麻黃鹼、假麻黃鹼成│
│    │                │      │  分。                                  │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③被告丁浩治所有，供犯本案犯行所用之物。│
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 13 │試紙            │5 盒  │被告丁浩治所有，供犯本案犯行所用之物。  │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 14 │夾鏈袋          │2 包  │被告丁浩治所有，預備供犯本案犯行所用之物│
│    │                │      │。                                      │
└──┴────────┴───┴────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────┬───┬────────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 名 稱 │數  量│備                                    註│
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 1  │醋酸            │1 瓶  │①含醋酸成分，未檢出甲基安非他命、麻黃鹼│
│    │                │      │  、假麻黃鹼成分。                      │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③與本案犯行無關之物。                  │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 2  │檸檬酸          │1 瓶  │①含檸檬酸成分，未檢出甲基安非他命、麻黃│
│    │                │      │  鹼、假麻黃鹼成分。                    │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③與本案犯行無關之物。                  │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 3  │錫箔紙          │1 捲  │與本案犯行無關之物。                    │
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│ 4  │漏斗            │2 個  │①未檢出甲基安非他命、麻黃鹼、假麻黃鹼成│
│    │                │      │  分。                                  │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③與本案犯行無關之物。                  │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 5  │鐵盤            │1 個  │①含第三級毒品愷他命成分。              │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③與本案犯行無關之物。                  │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 6  │鐵桶            │2 個  │①其中1 個未檢出甲基安非他命、麻黃鹼、假│
│    │                │      │  麻黃鹼成分；另1 個檢出含第三級毒品愷他│
│    │                │      │  命成分。                              │
│    │                │      │②卷附內政部警政署刑事警察局100 年4 月8 │
│    │                │      │  日刑鑑字第1000020558號鑑定書1 份參照（│
│    │                │      │  見偵查卷㈠第112 頁至第113 頁背面）。  │
│    │                │      │③與本案犯行無關之物。                  │
├──┼────────┼───┼────────────────────┤
│ 7  │活性碳          │11盒  │與本案犯行無關之物。                    │
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│ 8  │濾網            │5 個  │與本案犯行無關之物。                    │
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│ 9  │濾紙            │2 盒  │與本案犯行無關之物。                    │
└──┴────────┴───┴────────────────────┘