臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1744,20120119,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1744號
上 訴 人
即 被 告 李懋和
選任辯護人 邱基峻律師
李衣婷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第630 號中華民國100 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2098號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李懋和明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經主管機關公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利並基於分別販賣第三級毒品之犯意，使用0000000000號行動電話門號作為聯絡交易毒品之工具，與購買毒品者吳易峻、張家銘約定交易毒品地點，而有下列販賣第三級愷他命之行為：

㈠、李懋和利用0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，由吳易峻於民國（下同）99年2 月16日凌晨，以其持有0000000000號行動電話門號撥打李懋和上開行動電話門號，雙方於當日凌晨3 時許，先在吳易峻位在高雄市○○區○○路175巷2 弄35號住處附近之「小北百貨」前見面，嗣即一同至吳易峻上開住處內，由李懋和以新臺幣（下同）800 元之代價，出售並交付愷他命1 小包予吳易峻。

㈡、李懋和又利用0000000000號行動電話門號作為販毒之聯絡工具，由張家銘於99年4 月6 日晚間7 時25分，以所持有之0000000000號行動電話門號撥打李懋和上開行動電話門號與其聯絡，雙方約定交貨地點、價錢及數量後，遂於當日晚上8時許在高雄市○○區○○路316 號5 樓之張家銘前住處，由李懋和以500 元之代價，出售並交付愷他命1 小包予張家銘；

嗣於同年4 月8 日晚間8 時許，又由張家銘以上開行動電話撥打李懋和上開0000000000號行動電話門號與之聯絡，雙方同樣約定交貨地點、價錢及數量後，仍在上開張家銘前住處，復由李懋和以500 元之代價，出售並交付愷他命1 小包予張家銘。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。

本件證人吳易峻於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，並經原審傳喚由辯護人予以詰問，已行使對質詰問權，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。

㈡、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決其餘後述所引用之審判外言詞或書面陳述部分，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或不爭執其證據能力、或同意作為證據（見本院卷第35、36頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，自有證據能力。

㈢、又本件被告使用之0000000000號臺灣大哥大行動電話門號通聯記錄（偵一卷第20至35頁），均屬電信業者通常業務過程所需製作之記錄文書，並無顯無不可信之情況，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款業務之文書，應有證據能力。

二、訊據上訴人即被告李懋和固坦承0000000000號行動電話門號為其所使用，且曾與證人吳易峻於犯罪事實欄一、㈠之時地見面，與證人張家銘則於99年4 月6 日晚間7 時25分許、4月8 日晚間8 時許曾以上開門號通聯，並在上開張家銘之前住處見面等事實；

惟矢口否認有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：本件欠缺補強證據作為擔保證人吳易峻及張家銘證述之真實性。

且我與吳易峻和張家銘當時都只是在聊天，吳易峻自己就有賣愷他命，其販賣愷他命部分，業經判處有期徒刑4 年8 月，自無向被告購買毒品之必要；

又99年4 月8 日那次張家銘是要跟我借3000元，但我沒有借他，張家銘可能因此不高興。

依證人吳易峻之證述，其並未事先向被告表示欲購買毒品，被告當時將隨身攜帶之愷他命與吳易峻一同施用，縱有收取800 元，亦無營利意圖；

又證人張家銘，其於偵訊時先稱向被告購買「5 足」（即5 公克2000元）之愷他命之次數高達1 、20次，後於原審審理中卻改口稱次數很少，其供述前後差距甚大，顯難採信，且被告與張家銘之通聯記錄亦僅能證明雙方曾有聯繫，無法證明有毒品交易；

況本件並未扣得愷他命、電子磅秤或夾鍊袋等販賣、分裝毒品工具之物，並無其他積極證據足證被告犯行。

又縱認被告有罪，原審量刑亦過重云云。

經查：

㈠、就犯罪事實一、㈠部分，被告於上開時地以800 元為代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包予吳易峻之犯行，業據證人吳易峻於檢察官偵查中具結及原審審理中具結證述綦詳（偵二卷第35至36頁、原審卷二第69頁至第71頁背面）。

且證人吳易峻於上開偵訊中證稱：「（檢察官問：你怎麼會記得時間？）因為那時候我正要去大陸工作，我（99年2 月16日）凌晨就去找他（即被告）買（愷他命）。」

等語，復經原審調閱證人吳易峻之入出境記錄，顯示其確於99年2 月16日出境，直至同年2 月26日方返回國內，此有吳易峻之入出境資訊連結作業查詢結果乙紙在卷可稽（見原審卷二第43頁），核與證人吳易峻上開所述相符，足見證人吳易峻乃因於出國之當日（即99年2 月16日）凌晨甫向被告購買愷他命，記憶應屬具體明確，方可於偵訊及原審審理中明確證述購毒之時間、地點之事實，應足認定。

況被告與證人吳易峻間係學長學弟關係，彼此並無仇怨，業據被告及證人吳易峻於原審審理中均供述明確（見原審卷一第20頁、原審卷二第68頁反面），而被告亦供承當日（99年2 月16日）凌晨3 時許，確與吳易峻相約在「小北百貨」前見面等情（參原審卷二第88頁），亦與吳易峻上開相約見面之時間地點均屬相符，倘被告與吳易峻相偕至吳易峻住處確係僅為聊天，則證人吳易峻當無於偵查及原審審理中均具結作證被告於當日凌晨販賣愷他命之情節，而任意捏造被告販賣愷他命之事實，並使己陷於偽證罪處罰之理。

至於證人吳易峻固因犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品愷他命之罪，於100 年4 月28日，經臺灣高雄地方法院以100 年度訴緝字第48號判決處有期徒刑4 年8 月，此有證人吳易峻之臺灣高等法院前案紀錄表、臺灣高雄地方法院100 年度訴緝字第48號判決各乙份在卷可參（見原審卷二第38至42頁、第48至55頁反面）。

惟觀諸上開判決，證人吳易峻販賣第三級毒品愷他命之時間點，均集中於99年5 、6 月間，並無證據顯示證人吳易峻早於同年2 月時（即上開犯罪事實一、㈠之時點）已有販賣愷他命之事實。

況證人吳易峻本身有施用愷他命之習慣，且取得愷他命之管道並非單一，業據其於原審審理中證述明確（見原審卷二第68頁反面），是縱證人吳易峻另有其他取得愷他命之管道，亦無從貿然推論其於案發當時不可能向被告購買愷他命，故被告自難執此而為有利之辯解。

㈡、就犯罪事實一、㈡部分，被告曾於犯罪事實欄一、㈡所示二時地，各以500 元為代價，均販賣第三級毒品愷他命1 小包予證人張家銘等情，業據證人張家銘於原審審理中證述明確（原審卷二第83頁至85頁），並有證人張家銘所使用之0000000000號行動電話門號、與被告所使用之0000000000號行動電話門號間之通聯紀錄乙份在卷可佐（見偵一卷第33頁、第34頁反面）。

又證人張家銘確為有施用第三級毒品愷他命習慣之人，亦有高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼—姓名對照登記表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可稽（原審卷二第65至65-1頁），足見證人張家銘上開證述購買愷他命之事實，洵非無據。

又證人張家銘所述前後雖有出入云云。

惟，按證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取；

且證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。

從而，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；

或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。

故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（參考最高法院46年台上字第1155號判例意旨、97年度台上字第96號判決）。

查本件證人張家銘就向被告購買「5 足」（即5 公克2000元）愷他命次數之證詞雖有不一，惟就被告確於99年4 月6 日、4 月8 日均以500 元之代價販賣愷他命予被告之事實，業經其於100 年1 月15日偵查中供明在卷（偵二卷第5 至6 頁），且於原審審理中具結後證稱：我於100 年1 月15日偵訊時所述向被告購買愷他命之時地情節等均實在，伊記得很清楚是因為檢察官有提示通聯紀錄，我只要打電話給被告都是在問愷他命的事等語（原審卷二第84頁反面至第85頁）。

是本件證人張家銘對於本件被告販賣愷他命之時間、地點、交易價格等主要事實內容之證述均無重大歧異，自不得以其對於購買2000元愷他命次數之證述有所歧異，即全盤否定其證詞之真實性。

被告雖以：99年4 月8 日那次張家銘曾想向我借3000元，但我拒絕，張家銘可能因此不高興云云。

惟證人張家銘雖於99年6 月23日遭查獲施用第三級毒品愷他命，有上開尿液代碼—姓名對照登記表及濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙可佐（原審卷二第65至65-1頁），而施用第三級毒品並不成立犯罪，且張家銘並未有何因轉讓或持有第三級毒品經起訴或判刑之情形，有張家銘之臺灣高等法院被告前案記錄表乙份在卷可稽（見原審卷第44頁至47頁），故張家銘自無須供出毒品來源以換取減刑，而無藉端誣陷被告以求減刑之必要；

況被告與證人張家銘平素間均有互相聯絡等情，業據被告供承在卷（見原審卷二第88頁），足見2 人之交情尚無僅因1 次借款之情事即有交惡之可能，則衡諸常情，若非被告確曾販賣愷他命予張家銘，則證人張家銘焉有僅因借款之細故，即於原審審理中虛偽作證，而任意捏造被告販賣愷他命誣陷之理。

足見被告上開所辯，係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢、被告雖又以：本件並未扣得毒品及販賣分裝工具，證據顯然不足云云。

惟查本件業經證人吳易峻、張家銘證述明確，其證言具可信性，並有如上所示之證據可佐，已如前述，且本件被告並非當場遭查獲販毒現場，被告住處又未經搜索，此據被告供承在卷（見原審卷二第14頁），自無從查扣上開物品，尚難僅以此即據以為對被告有利之認定。

㈣、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

本件被告否認犯行，亦未供出毒品來源，無法進一步詳細查證被告販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且近年來因毒品氾濫嚴重，治安機關對於查緝非法販賣及施用毒品等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除毒品之決心亦再三報導，且販賣愷他命之法定本刑為5 年以上有期徒刑之罪，刑度可謂甚重，被告茍未因之得利，豈有甘冒重典，不顧遭警查緝之風險而有償轉讓毒品予證人之理，是被告有販賣毒品予證人獲利之主觀營利意圖，要無疑義。

縱被告與證人吳易峻並未事先約定，於進入證人吳易峻住處後方應其要約交付毒品且收取價金，亦無礙於其具營利意圖而販賣第三級毒品愷他命犯行之成立。

㈤、綜上，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告3 次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定。

三、核被告李懋和販賣愷他命予吳易峻、張家銘所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告上開三次販賣愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告販賣第三級毒品之犯行，共3 次，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，審酌被告正值青年，不思循正軌獲取金錢，明知愷他命係足以危害個人健康及社會安全之毒品，竟為圖一己之利，將第三級毒品愷他命販賣予他人，戕害民眾身心健康，對社會秩序危害匪淺，惟念其並無前科，素行尚稱良好，且僅販賣2 人，犯罪所得亦獲利不多等一切情狀，分別量處有期徒刑5 年2 月，並定其應執行有期徒刑5 年10月；

另敘明檢察官具體求刑應執行有期徒刑9 年，尚嫌過重。

又以：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。

查本件被告所使用之0000000000號行動電話門號，雖為供本件販賣第三級毒品愷他命之用，惟並非被告所申辦，此有臺灣大哥資料查詢結果乙紙在卷可稽（見偵一卷第20頁），且查無其他證據足認該門號之SIM 卡係被告所有，故不諭知沒收。

並以販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。

是被告因販賣第三級毒品愷他命所得財物共計1800元（吳易峻800 元、張家銘1000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

原審認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 盧雅婷
附錄本件論罪科刑適用之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。