臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1769,20120120,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1769號
上 訴 人
即 被 告 葉世茂
扶助辯護人 楊譜諺 律師
上 訴 人
即 被 告 袁家麒
扶助辯護人 許芳瑞 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第700 號中華民國100 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第725 號、第1467號、第2772號、第2957號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、袁家麒曾於民國91、93年間因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7 月、3 月確定、本院判處有期徒刑7 月、5 月，並定應執行刑有期徒刑10月確定；

另於94年間因偽造文書案件，經最高法院判處有期徒刑3 月確定，上開各罪嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑10月確定。

此外，於82、83年間因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院判處有期徒刑3 年4 月、6 月確定、臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6 月、10月、5 年2 月確定，並定應執行刑有期徒刑9 年7 月確定，嗣經假釋、撤銷假釋、減刑並定應執行刑有期徒刑7 年5 月確定，與上開應執行有期徒刑10月接續執行，於97年9 月27日縮刑期滿執行完畢。

葉世茂曾因麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑5 年2 月、6 月、1 年10月，應執行有期徒刑7 年2 月確定，並於92年7 月17日假釋出監，97年6 月11日假釋期滿執行完畢。

二、詎袁家麒、葉世茂仍不知悔改，為下列犯行：㈠袁家麒明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於98年1 月間某日，在其位於屏東縣佳冬鄉石光村三民巷3 號住處，無償轉讓數量少許未達5 公克之海洛因1 包予李建國施用。

㈡袁家麒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，係屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年3 月間某日，在其上開住處，轉讓數量不多未達10公克之禁藥甲基安非他命1 包予李建國施用。

㈢葉世茂與袁家麒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於99年1 月10日晚間10時許，顏瑞富先與袁家麒聯繫，表示欲購買甲基安非他命，袁家麒則將此情告知葉世茂，於當晚11時許，葉世茂先攜帶甲基安非他命前往屏東縣佳冬鄉石光村三民巷3 號之袁家麒住處施用，之後，顏瑞富始至上開袁家麒住處，亦一起施用葉世茂帶來之上開甲基安非他命，顏瑞富施用後，向葉世茂拿取價值新臺幣（下同）5,000 元之甲基安非他命1 包，袁家麒則從中獲取少許甲基安非他命施用作為代價，數日後，顏瑞富乃將上開5,000 元價金交付袁家麒託其轉交給葉世茂。

嗣為警持搜索票，於99年1 月18日上午11時40分許，在上開袁家麒住處查獲袁家麒、葉世茂、顏瑞富等人，始循線查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局新興分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

酌採英美法之傳聞法則。

復於第159條之1 至第159條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。

是以，證人顏瑞富、共同被告袁家麒之警詢供述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人於原審及本院均爭執該證據之證據能力（見原審卷㈠第114 頁、本院卷第88頁），本件查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之5 之情形，且證人顏瑞富、共同被告袁家麒業於偵訊或原審審理時證述略如警詢，依據前開說明，上開證人顏瑞富、共同被告袁家麒之警詢供述，應無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，證人顏瑞富、共同被告袁家麒於偵查中所為之供述證據，業已依法具結，對被告葉世茂固屬傳聞證據，但辯護人並未釋明有何不法取供顯不可信之情形，且證人顏瑞富、共同被告袁家麒已於原審及本院審理時到庭具結後接受交互詰問，保障被告葉世茂之詰問權，是證人顏瑞富、共同被告袁家麒於偵查中所為之證述，依據前開說明，應認有證據能力。

三、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，並於本院表示同意有證據能力（見原審卷㈠第114 頁、原審卷㈡第72頁、本院卷第88頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 規定，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、被告袁家麒轉讓海洛因、甲基安非他命給李建國部分：㈠訊據上訴人即被告袁家麒雖於本院時矢口否認有轉讓海洛因及甲基安非他命各1 次給李建國施用之事實，辯稱：是他自己拿去吃吸食的，我並沒有拿給他施用等語。

㈡然查：⒈上開事實二㈠至㈡部分，業據被告袁家麒於偵訊及原審審理坦承：98年1 月、3 月我有請李建國一次海洛因、一次甲基安非他命，是他跟我要的，他在我家自己拿去吃的，有時我有勸他不要吸食。

98年10月間，顏瑞富到我家，他心情不好有在我家跟我要免費的海洛因，我有拿一根捲菸的量給他施用等語不諱（見偵字第725 號卷第74頁至第79頁、第111 頁至第11 3頁，原審卷㈡第72、第102 頁、第141 頁），核與證人李建國於偵訊及原審100 年5 月5 日審理時證稱：袁家麒有請我施用海洛因、甲基安非他命，我去他家找他，時間是98年1 月、3 月，請我二次，一次海洛因，一次甲基安非他命，海洛因先請我，那時我們3 、4 人在玩牌，袁家麒拿毒品出來吃，他吃完東西放桌上，我就拿過來吃，其他人也有施用，袁家麒有看到我施用毒品，因為我是吃免錢的，我認為是他請我，我要拿毒品時，袁家麒沒有拒絕等情（見偵字第72 5號卷第53頁至第55頁，原審卷㈡第101 頁至第102頁）；

查證人李建國與被告袁家麒並無深仇大恨，衡情，當無歷次設詞誣陷之理，其上開證言，應信屬實。

⒉又被告袁家麒有多項毒品前科及執行紀錄，其對毒品案件之偵審訴追程序自當甚為明瞭，倘非確有上開轉讓毒品情事，豈有於偵訊或原審自白上情之理，足徵其前開自白，與事實相符，堪以採信。

且被告袁家麒確有施用海洛因、甲基安非他命之行為，其查獲當時採尿送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應一節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵字第725 號卷第70頁），益徵被告袁家麒於自己施用毒品當時，確有在上開時地無償轉讓海洛因、甲基安非他命予李建國之事實無誤，否則被告袁家麒如無轉給李建國施用之犯意，自可於李建國欲拿取施用時加以制止，豈有任其自行拿取施用，卻稱無轉讓之意。

⒊足見被告袁家麒於本院時所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告袁家麒轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命各1 次給李建國之犯行，均堪認定。

二、被告袁家麒、葉世茂共同販賣甲基安非他命部分：㈠訊據上訴人即被告袁家麒、葉世茂均矢口否認有何於前揭時、地販賣甲基安非他命予顏瑞富之犯行，被告袁家麒於原審辯稱：99年1 月10日我沒有與葉世茂共同販賣甲基安非他命給顏瑞富，當天葉世茂、顏瑞富都去我家，施用的甲基安非他命是葉世茂的，那時候我在吸食毒品，不知道葉世茂是如何拿給顏瑞富的，顏瑞富當天將5,000 元放在桌上，我不記得何時將該5,000 元拿給葉世茂等語（見原審卷㈡第72頁）。

被告葉世茂於原審則辯稱：99年1 月10日袁家麒說他要用甲基安非他命，因為我有，所以我就帶過去他那邊與袁家麒一起施用，袁家麒有聯絡顏瑞富到他家，我知道袁家麒有拿毒品給顏瑞富，他們有提到錢，但我不知道那是債務還是賣的錢，那天之前我不認識顏瑞富，我沒有賣毒品給顏瑞富等語（見原審卷㈠第77頁）。

㈡經查：⒈上開被告2 人共同販賣甲基安非他命予證人顏瑞富之事實，業據證人顏瑞富於偵訊時證稱：我於99年1 月10日晚間11時許去袁家麒住處購買甲基安非他命，那包甲基安非他命是葉世茂給我的，當天我沒有錢，毒品拿了我就走了，3 日後我拿5,000 元要給袁家麒，袁家麒在講電話，我急著要走，我叫袁家麒跟葉世茂說還他等語明確（見偵字第725 號卷第100 頁至第102 頁），復與其於原審100 年5 月5 日審理時證稱：我有於99年1 月10日晚上去袁家麒家，因為我有請袁家麒幫我問有沒有甲基安非他命，是我主動去袁家麒家問有沒有，當天葉世茂在場，那是我第一次見到葉世茂，那天在袁家麒家，我有拿到甲基安非他命，因為我問袁家麒有無在找甲基安非他命，去的時候我問袁家麒毒品在那裡，袁家麒跟我說葉世茂，我就問葉世茂東西呢，葉世茂就拿給我，他們告訴我5,000 元，是何人說的，我忘記了，當天我沒有付錢，我跟袁家麒、葉世茂說要1 、2 天才有錢等情大致相符（見原審卷㈡第102 頁至第105 頁）。

查證人顏瑞富自82年間起即有多項麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及施用毒品之前科及執行紀錄，對毒品案件之偵審程序進行流程當甚為熟稔，其亦未因99年1 月18日之搜索逮捕而遭檢方以施用毒品罪名起訴，此有台灣高等法院全國前案資料查詢附卷可稽，顯見證人顏瑞富並不存在有供出來源求得減刑之動機，且其與被告2 人並無深仇大恨，與被告葉世茂乃屬初識，當無歷次虛偽供述構陷被告2 人之必要，足徵其證言顯屬事實，應可採信。

⒉被告袁家麒先於偵訊時供稱：葉世茂、顏瑞富約於99年1 月10日晚上在我家，我有在場，我那時在吸甲基安非他命，葉世茂當場拿出約5,000 元的甲基安非他命，是顏瑞富跟葉世茂買，顏瑞富有跟警方說甲基安非他命是葉世茂拿出來的，當時我有問顏瑞富有無帶5,000 元，他說他沒帶錢，因為他與葉世茂不熟，葉世茂當時沒有跟顏瑞富收5,000 元，葉世茂事後叫我跟顏瑞富要錢，顏瑞富有拿5,000 給我，隔幾天我有交給葉世茂，甲基安非他命我自己有留一點下來用，是葉世茂拿給顏瑞富的等語明確（見偵字第725 號第74頁至第79頁）；

復與其於偵訊時陳稱：當天我沒有交付甲基安非他命給顏瑞富，是葉世茂跟顏瑞富在那邊用，後來我有打電話向顏瑞富要錢，是葉世茂要我跟顏瑞富拿錢的，我認罪等情相符（見偵字第725 號第111 頁至第113 頁）。

查被告袁家麒自82年間起即有多項麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及施用毒品之前科及執行紀錄，對毒品案件之偵審程序進行流程當甚為熟悉，且其早於99年1 月18日、19日、26日之警、偵訊或原審訊問時均否認前情，如非確有參與本件犯行，豈有嗣後迭次陳稱自己將交易之甲基安非他命留下部分施用並代被告葉世茂向證人顏瑞富要錢等不利供詞，置自己利益於不顧，任意使自己陷於最輕本刑7 年以上重罪之理？況依證人顏瑞富上開供詞，其與被告葉世茂於本案前並不相識，依一般販賣毒品者均採低調且隱蔽方式之特性，被告葉世茂當無可能任意與陌生人顏瑞富進行毒品交易，足徵被告袁家麒倘非參與介紹被告葉世茂與證人顏瑞富交易，並讓其2 人在自己住處交付毒品，及向證人顏瑞富催討交易款項等共同正犯行為，依毒品量微價高之性質，被告葉世茂豈有容認被告袁家麒分走部分甲基安非他命為代價之可能？益見被告袁家麒上開供述與證人顏瑞富前揭證言相符，應可採信，其確有參與共同販賣甲基安非他命之犯行無誤。

⒊被告袁家麒雖於原審及本院均否認有參與上開販賣甲基安非他命之犯行，然其亦證稱：99年1 月10日晚上，我、葉世茂、顏瑞富在我家，葉世茂、顏瑞富在做什麼、說什麼，我不知道，如何拿我也不知道。

桌上的甲基安非他命是顏瑞富拿去，甲基安非他命不是不值錢的東西，如果葉世茂有拿給我，一定會跟我拿錢，東西是葉世茂的，是葉世茂與顏瑞富談的，葉世茂拿來的5,000 元甲基安非他命是顏瑞富拿走。

顏瑞富有拿5,000 元給我，但這是欠我的或給葉世茂的，或我有無將這5,000 元拿給葉世茂，我忘記了，顏瑞富有向警方承認東西是葉世茂拿給他的等語（見原審卷㈡第50頁至第51頁），足見於上開時地，證人顏瑞富確有在被告袁家麒住處取走被告葉世茂所有價值5,000 元之甲基安非他命無誤，對照證人顏瑞富、被告袁家麒上開偵訊供述，被告葉世茂當無可能自動無償提供價值高達5,000 元之毒品予並無情誼且初次見面之顏瑞富，是被告葉世茂在該處提供上開毒品予顏瑞富，顯屬販賣至明。

又被告袁家麒因而獲取部分被告葉世茂提供之甲基安非他命作為代價，並擔任向顏瑞富收取價金5,000 元之分工，益徵其確實參與本件共同販賣毒品之犯行，其雖於原審及本院時空言否認前開偵訊所供，然被告袁家麒偵訊供述具有任意性，其與辯護人並未對偵訊自白有何不具任意性為辯解，況販賣甲基安非他命又係最輕本刑為7 年以上有期徒刑之重罪，依據被告袁家麒前科之眾多，出入監所之頻繁，有前案紀錄表在卷可佐，倘非確有其事，豈有任意坦承陷己於如此重罪之理？益徵被告袁家麒於原審及本院審理時否認犯罪，應屬臨訟杜撰卸責之詞，不足採信。

⒋被告葉世茂先於警詢時供稱：我於99年1 月10日晚上至袁家麒住處，拿出甲基安非他命放在桌上施用，之後顏瑞富到袁家麒住處，是袁家麒拿給顏瑞富，並且叫顏瑞富處理，但我不知道袁家麒叫顏瑞富要處理錢還是什麼，當天是我第一次看到顏瑞富，顏瑞富到現場後有施用我放在桌上的甲基安非他命，之後袁家麒因為缺錢，就將我放在桌上的甲基安非他命毒品拿給顏瑞富，叫顏瑞富去處理，我不知道他要顏瑞富處理多少錢，我沒有販毒，沒有收5,000 元等語（見偵字第2772號第3 頁至第6 頁）；

復於偵訊時供稱：99年1 月10日是袁家麒要用甲基安非他命，我帶甲基安非他命過去他家，他說沒有錢，想要把毒品處理掉，他打電話給顏瑞富，後來顏瑞富來，我已放在桌上了，是袁家麒拿給顏瑞富，他們在談價錢，我不知道，袁家麒有倒一點起來自己用，後來他才交給顏瑞富，我沒有拿到5,000 元等語（見偵字第2772號第78頁至第80頁）。

查被告葉世茂亦有麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等多項前科，以其對毒品案件偵審程序之經驗，當無可能任意供述對己不利之言詞，而被告葉世茂與被告袁家麒僅因施用毒品而有交往，2 人間並無深厚情誼，業據其等供明在卷，以甲基安非他命屬於第二級毒品，法律嚴明禁止持有、施用、販賣及量微價高之特性，被告葉世茂當無可能容認被告袁家麒未支付任何對價擅自取走部分甲基安非他命，甚至自行處分價值高達5,000 元之甲基安非他命予顏瑞富之理，可見被告葉世茂辯稱均係被告袁家麒自行為之，顯與常情有違，難以採信。

況證人顏瑞富與被告葉世茂原不認識，於當日乃其等第一次見面，如非被告葉世茂同意販賣毒品予顏瑞富，顏瑞富以一初次見面陌生人之姿，豈可能任意取用被告葉世茂所有之高價毒品，並在尚未付款之情況下當場取走被告葉世茂所有價值5,000 元之甲基安非他命？觀諸證人顏瑞富係因被告袁家麒之聯絡，至被告袁家麒住處，當場取走當日始認識之被告葉世茂所有價值5,000 元之甲基安非他命，且被告袁家麒除先取走部分甲基安非他命外，並向顏瑞富為催收毒品價金之舉，益徵被告2 人確實共同販賣毒品無誤。

況被告2 人若無犯意聯絡，被告葉世茂豈能容許被告袁家麒先行拿取部分甲基安非他命為代價？又豈安心要求被告袁家麒代為收取價金？被告袁家麒如無參與犯罪之意，何須引見顏瑞富與被告葉世茂認識，並代被告葉世茂向顏瑞富收錢，而無端介入如此重罪之中？其又何能無償取得被告葉世茂之上開毒品？顯見被告2 人有共同販賣甲基安非他命予顏瑞富，至為灼然。

⒌辯護人雖以證人顏瑞富就價金5,000 元有無交付被告袁家麒一節，前後供述不一，認難為被告袁家麒不利之認定。

然衡諸常情，一般人之記憶會隨時間經過而有不清晰之現象，證人顏瑞富於99年3 月25日之偵訊及被告袁家麒於99年3 月5日之偵訊，距離案發時點僅有2 月，其等均供稱該5,000 元係99年1 月10日後幾天由證人顏瑞富交予被告袁家麒等語，此偵訊供述接近犯罪時間，記憶較為清晰，較無受外力干擾，且陳述互核一致，足徵證人顏瑞富確實已交付購毒價金無訛，其等嗣後於原審所述雖有不一，惟本件販毒重罪經調查後，被告葉世茂曾找證人顏瑞富聊天一節，業據證人顏瑞富於原審時供明在卷（見原審卷㈡第104 頁），復經起訴審理，被告袁家麒、證人顏瑞富之供述自較有心理壓力，且時隔近1 年半，有所混淆，亦有可能，尚難僅以其等於原審略有瑕疵之陳述遽認全部證言不可採。

又被告袁家麒在上開甲基安非他命未交至證人顏瑞富手上時，即拿取部分甲基安非他命為代價，業如前述，且其係代被告葉世茂向證人顏瑞富收取販毒價金，足徵被告袁家麒並非幫助顏瑞富施用，被告袁家麒既有介紹及當場拿取毒品為代價，當無事後幫助可言，辯護人以前揭情詞置辯，自屬無據，難以採信。

⒍至辯護人雖辯稱：證人顏瑞富第一次警詢未曾提及被告葉世茂，被告葉世茂與證人顏瑞富不認識，不可能向被告葉世茂購買毒品等語。

然查，證人顏瑞富原來並不認識被告葉世茂，係透過被告袁家麒聯絡其至被告袁家麒住處始認識一節，業如上述，證人顏瑞富既係與被告袁家麒較為熟識，所購毒品經由被告袁家麒而取得，價金亦係交予被告袁家麒，是其於第一次警詢時僅言及被告袁家麒販毒，並非不可想像。

況販毒本屬重罪，證人顏瑞富無法因供出毒品來源獲得任何寬典利益，業如前述，衡情當無必要多令他人入罪，是其第一次警詢未曾提及被告葉世茂，尚合情理。

證人顏瑞富於99年2 月3 日警詢時，因警員告知被告袁家麒已供出該毒品係被告葉世茂所有，故其始供稱所購毒品確為被告葉世茂所有，足見其係在警方已掌握相當證據之情況下，始供出被告葉世茂販毒，並無任意構陷之情況，當難以證人顏瑞富未於第一次警詢供出被告葉世茂，遽為被告葉世茂有利之認定。

另被告葉世茂與證人顏瑞富雖不認識，但其等並非在路上隨意交易毒品，係透過彼此都認識之被告袁家麒且在被告袁家麒住處交易，此節合於一般購毒者透過吸毒朋友輾轉交易毒品之情況，自難以被告葉世茂原不認識證人顏瑞富而認其不可能販毒給顏瑞富。

⒎證人顏瑞富於本院101 年1 月10日審理時結證稱：99年1 月10日晚上我有去被告袁家麒家裡，有先聯絡，我去時看到桌上有安非他命，我就拿來有施用，我不知道是誰的，因為是朋友，只要有東西就拿起來用。

那天我是第一次看到葉世茂，我沒有跟葉世茂講話。

我去時安非他命就在桌上了，葉世茂也在那裡，沒有從葉世茂的身上拿出安非他命。

葉世茂沒有跟我說要5,000 元，我當天沒有拿5,000 元或是事後有拿5,000 元給葉世茂，當天我在現場有用一點（安非他命），我也有帶走一些，大約是拿走對半左右，我沒有付費，沒有人說可以帶走，是我自己拿走。

那包安非他命是在桌上，我今天把事實真相說出來。

我與袁家麒都在一起賭博，當天拿5,000 元是要去還給袁家麒，他當天我是還沒有與他講到話，警察就來了。

所以我以前說5,000 元部分是配合警察說的等語（見本院卷第125 頁至第128 頁）。

然證人顏瑞富上開於本院所述與其之前在原審及偵查中證述之情節均不相符，且與被告袁家麒、葉世茂所述亦矛盾，何況依證人顏瑞富於本院上開所述，其所施用及帶走之甲基安非他命，其當時並不知道是誰的，卻僅因與被告袁家麒認識，即可免費施用，又可帶走，無須付費，顯然不合常理，可見證人顏瑞富於本院之證詞，應係事後迴護被告2 人之詞，不足採信，不得作為有利被告2 人之認定。

⒏證人即被告袁家麒於本院101 年1 月10日審理時結證稱：「99年1 月10日一起施用的毒品是葉世茂提供的，顏瑞富施用的毒品是從桌上拿，我們都一起施用。

那天在顏瑞富離開之前沒有提到買賣毒品多少錢，99年1 月10日沒有收到5,000元，是隔幾天有拿到5,000 元賭博的錢。」

、「（講賭博5,000 元與本案有何關係？）捉到時候沒有證據。」

、「（警察局為何說99年1 月10日葉世茂當場有拿1 錢安非他命4 、5 千元要不要買？）警察說有錄到5 千元的事情，叫我說的。」

、「（你在警察局說99年1 月10日葉世茂當場有拿1 錢安非他命4 、5 千元要不要買，事實上有無這事？）沒有這事。」

等語（見本院卷第129 頁正、反面），然被告袁家麒於警詢、偵查及原審從未提及其與顏瑞富間有何賭債之事，卻於本院中突然提及顏瑞富於99年1 月10日之後幾天所交付之5,000 元為賭債，並非販賣上開毒品之價金，與其之前所述尚有不符；

且被告葉世茂於警詢時即供稱：‧‧顏瑞富到場後有施用我放在桌上的安非他命，之後袁家麒因為缺錢，便將我放在桌上的安非他命拿給顏瑞富，並叫顏瑞富處理，我不知道他要顏瑞富處理多少錢等語（見警卷㈡第22頁），可見顏瑞富果真有欠被告袁家麒賭債，且被告袁家麒又急需用錢，為何被告袁家麒不直接向顏瑞富催討賭債即可，卻要將被告葉世茂所有之甲基安非他命交給顏瑞富，且免費提供給顏瑞富施用，此舉實令人匪夷所思，也不合常理，又與被告2 人及顏瑞富之前所述相矛盾，因此證人袁家麒於本院所為之上開證詞，亦不足作為有利被告2 人之認定。

⒐查販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

證人顏瑞富購得之甲基安非他命價值5,000 元，並非價格低微之物，被告袁家麒、葉世茂與證人顏瑞富並非至親密友關係，倘無從中賺取差價或投機貪圖免費毒品之小利，豈有甘冒重典販毒或依購入價格轉售或代購之理？是被告2 人主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

⒑此外，本件復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、通聯紀錄、現場照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、毒品初步檢驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等資料附卷可稽。

綜上所述，足見被告2 人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。

本被告2 人顯有於上開時、地共同販賣價值5,000元之甲基安非他命予顏瑞富之犯行。

本件事證明確，被告2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款之第一、二級毒品，甲基安非他命並屬禁藥，依法均不得持有、轉讓。

核被告袁家麒轉讓少許未達5 公克之第一級毒品海洛因少許未達5 公克予李建國之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告袁家麒為轉讓第一級毒品海洛因而持有上開毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

核被告袁家麒轉讓少許未達10公克之禁藥甲基安非他命予李建國之所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，起訴書雖引用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然藥事法第83條第1項為毒品危害防制條例第8條第2項之特別規定，自應優先適用，蒞庭檢察官並已於原審當庭變更起訴法條（見原審卷㈡第71頁），此部分本院無庸再予變更。

又起訴書事實欄誤載被告袁家麒轉讓毒品予李建國之年份，亦經蒞庭檢察官予以更正（見原審卷㈡第71頁），本院無須再予補充，併此敘明。

㈡核被告袁家麒、葉世茂於99年1 月10日共同販賣甲基安非他命予顏瑞富之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其等持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其等持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2 人就上開販賣甲基安非他命之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告袁家麒所犯上開3 罪，犯意各別，行為互異，自應分論併罰。

被告袁家麒有上開前科及執行紀錄，於97年9 月27日執行完畢；

被告葉世茂有前開前科及執行紀錄，於97年6 月11日假釋期滿未經撤銷假釋以執行完畢論，被告2 人於5 年內故意再犯上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑，至無期徒刑部分則不得加重。

㈣被告袁家麒上開轉讓海洛因予李建國部分（即犯罪事實二㈠），業於偵訊及原審審理中自白，符合偵、審自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，至被告袁家麒雖於原審初訊及本院時否認轉讓海洛因予李建國，然於原審審判期日業已坦認，自有上開減刑規定之適用；

被告袁家麒前揭轉讓第一級毒品部分應先加後減（事實二㈠）。

至被告袁家麒轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既因法規競合而論以藥事法第83條第1項之罪，縱被告袁家麒於偵、審自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（台灣高等法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意旨參照），附此敘明。

被告2 人共同販賣甲基安非他命予證人顏瑞富之查獲經過，係證人顏瑞富於99年1 月18日警詢時供稱其向被告袁家麒購買5,000 元甲基安非他命；

被告袁家麒、葉世茂於當日警詢均否認上情；

被告袁家麒於99年1 月26日警詢時始供出該5,000 元甲基安非他命之來源為被告葉世茂，然並無承認自己共同販賣，經警於99年2 月3 日詢問證人顏瑞富是否如此，證人顏瑞富供稱該毒品係由被告袁家麒叫被告葉世茂拿出，此有各該警詢筆錄可按（見偵字第725 號卷第41頁至第42頁、第63頁至第64頁），足見警方係因證人顏瑞富99年1 月18日之供述，得知被告袁家麒涉案，復因被告袁家麒於99年1 月26日之供述，知悉毒品來源為被告葉世茂，是被告袁家麒雖無自首販賣第二級毒品減刑之適用，然其於警方知悉毒品來源為被告葉世茂之前，即告知警方此節並因而查獲被告葉世茂，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並先加後減，又被告袁家麒雖供出來源，然否認販賣，依其情節，自不宜免除其刑。

四、原判決就被告袁家麒所犯轉讓海洛因、甲基安非他命給李建國，及被告袁家麒、葉世茂共同販賣甲基安非他命給顏瑞富部分，以被告2 人罪證明確，因予適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第37條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告2 人素行非佳，明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念其販賣次數僅1 次，係少量小額販賣，價額不高，販賣所得僅5,000 元，犯後被告葉世茂否認販賣毒品之態度，被告袁家麒曾供出毒品來源一度坦承販賣毒品，被告袁家麒漠視法律禁令，轉讓毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予李建國，犯後坦承轉讓犯行，及其等犯罪之目的、動機、手段、造成之危害，教育程度等一切情狀，分別量處被告袁家麒轉讓第一級毒品部分有期徒刑8 月，轉讓禁藥部分有期徒刑7 月，共同販賣第二級毒品有期徒刑4 年，並定應執行刑為有期徒刑5 年（包括撤回上訴之轉讓第一級毒品有期徒刑6 月部分），被告葉世茂共同販賣第二級毒品有期徒刑7 年6 月；

復依被告2 人販賣第二級毒品之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權3 年。

且敘明被告2 人共同販毒所得5,000 元雖未扣案，仍應宣告被告2 人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。

至扣案海洛因4 包（合計驗餘淨重5.03公克）、甲基安非他命1 包（毛重0.36公克），雖分屬第一級、第二級之毒品，且為被告袁家麒所有，然被告袁家麒有施用第一、二級毒品之事實，有上開驗尿報告在卷可按，上開毒品數量非多，是本件尚乏證據可認該扣案毒品為販賣或轉讓之用，應係供被告袁家麒施用所用，與本案無涉，爰不為沒收之諭知。

至扣案分裝匙1 支、吸管1支、夾鏈袋1 包及吸食器1 組，應屬施用毒品所用，難認與本件販賣、轉讓有關；

扣案行動電話5 具、電子磅秤1 台、電話簿2 本，亦乏證據可認為供本件販賣、轉讓毒品使用，均不為沒收之諭知。

其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。

被告袁家麒、葉世茂2 人上訴意旨，仍執前詞，均否認犯罪，指摘原判決該部分不當，均無理由，應予駁回。

五、被告袁家麒轉讓第一級毒品給顏瑞富部分，經原審判處有期徒刑6 月，被告袁家麒於本院準備程序時撤回上訴（見本院卷第84頁）而告確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 廖素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。