臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1774,20120110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1774號
上 訴 人
即 被 告 林憲宏
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第832 號中華民國100 年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度少連偵字第247 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林憲宏明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱「愷他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國99年10月26日16時許，在高雄縣彌陀鄉（現改制為「高雄市彌陀區」）彌陀公園內，與未滿18歲之少年陳○志（真實姓名年籍詳卷，所涉少年事件業經臺灣高雄少年法院裁定確定）談妥約定以先收取價金、後交付毒品之方式交易毒品愷他命後，林憲宏即向陳○志收取新臺幣（下同）400 元之價金，旋以不詳方式販入毒品愷他命，並於同日18時許，在上址公園內，交付毒品愷他命1 包（驗前淨重0.085 公克、驗後淨重0.076 公克）予少年陳○志，以此方式販賣第三級毒品愷他命予少年陳○志1 次牟利。

嗣於翌（27）日10時10分許，陳○志在其就讀之○○國中（真實校名詳卷）校園內，將該包毒品愷他命交予委託其購買之少年曾○文（真實姓名年籍詳卷）之際，經該校教師發覺，報警而查獲，並扣得第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重0.085 公克、驗後淨重0.076 公克，另經臺灣高雄少年法院裁定沒收），始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

本件證人陳○志於警詢證稱：「本案毒品愷他命1 包，係其於99年10月26日，在高雄市彌陀區彌陀公園內，當場以400 元向被告購買；

聯絡方式為如果其需要毒品愷他命，即直接到彌陀公園找被告購買」等語（見99年度少連偵字第247 號卷《下稱偵卷》第9 頁）；

嗣於原審審理中改稱：「係其拜託被告林憲宏幫其代購毒品愷他命，當日其拿400 元給被告後，與被告一同前往海友釣蝦場，由被告出面向一名不認識之人接洽以400 元購得毒品愷他命，其再與被告一同回到彌陀公園內，由被告將上開毒品愷他命交付予其」云云（見原審100 年度訴字第832號卷《下稱原審卷二》第38-42 頁），前後證述內容已有不符。

本院審酌證人陳○志於警詢之陳述內容，係其購買愷他命毒品所親身經歷之事，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無法知悉此等具體之犯罪情節，且其之陳述時間距案發日較近，當時記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力，而出於不想生事之指證，佐以證人陳○志嗣於檢察官偵查中亦證稱：「我於99年10月26日（下午）4 、5 點許，在彌陀公園交付400 元給林憲宏，當天（下午）6 、7 點許，林憲宏在彌陀公園拿毒品給我」等語（見偵卷第47頁），並未證述「其與被告一同前往海友釣蝦場購得愷他命毒品」等情。

至證人陳○志於原審審理中雖證稱：「其在警察局製作筆錄當時，因警察一直逼問，其神智不清，不知道如何回答」云云（見原審卷二第40頁），惟證人陳○志製作警詢筆錄時，全程均有其父、母親全程陪同在場，此據證人陳○志證述明確（見偵卷第8 頁、同卷第11頁監護人簽名），衡情應不致遭受警員以強暴、脅迫、威脅、利誘等不法取供，此外查無其於製作警詢筆錄時，員警於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，是就其在警局陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，足見其於警局所為之陳述，應係出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明被告上揭販賣愷他命之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，其於警詢之證言自有證據能力。

二、證人陳○志於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告林憲宏（下稱被告）固供承有向少年陳○志收取400 元，並交付第三級毒品愷他命1 包予陳○志之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：「其係與陳○志各出資400 元（共800 元），一同前往海友釣蝦場向綽號『烏弟』購買愷他命後，才又回到彌陀公園，其並未從中獲利，並無販賣毒品愷他命之犯行」云云。

二、惟查：

㈠、被告於上開時、地，以先收取毒品價金400 元、俟備妥毒品後再將愷他命交付予陳○志之方式，販賣第三級毒品愷他命1 包予陳○志，嗣經警循線查獲等情，業據證人陳○志於警詢、檢察官偵查及另案高雄少年法院審理中證稱：「其係直接到彌陀公園找林憲宏購買毒品愷他命，99年10月26日下午4 、5 時許，其在彌陀公園將400 元交給林憲宏後，即在現場等候，當日下午6 、7 時許，林憲宏就在彌陀公園內交付毒品愷他命1 包予其，隔天其在學校再將愷他命交給曾○文」等語明確（見偵卷第9 、47頁、高雄少年法院100 年度少護字第43號卷《下稱少護卷》第39頁），核與被告於警詢、檢察官偵查中供述及於另案高雄少年法院審理中以證人身分具結證述：「99年10月26日下午3 、4 點，我與少年陳○志約在彌陀公園見面，陳○志先拿400 元給我，我自行前往備妥毒品愷他命，約1 個多小時後，即同日下午6 、7 點，我再將愷他命攜至彌陀公園交付陳○志，期間陳○志一直在公園等候」等情大致相符（見偵卷第4-5 、43頁、少護卷第61-62 頁），復有愷他命1 包扣案可資佐證。

而扣案之白色結晶粉末1 包，經送鑑定結果，確為第三級毒品愷他命無訛（驗前淨重0.085 公克、驗後淨重0.076 公克），亦有高雄市立凱旋醫院99年11月26日高市凱醫驗字第14795 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第50頁）。

足徵證人陳○志證述「其於前揭時、地，以400 元之價格，向被告購買1 包愷他命」等語，應屬真實而可採信。

㈡、證人陳○志於100 年9 月20日原審審理中雖改口證稱：「其僅係委託被告幫購買愷他命，並請被告帶其一起前往取得愷他命，當日被告即騎乘機車搭載其一同前往海友釣蝦場，由被告出面向一名不認識的人洽談交易愷他命，其則站在旁邊距離被告約2 公尺處觀看；

其看見被告拿400 元給該不認識的人，該不認識的人交付毒品愷他命予被告，但數量有多少其則不知情，被告取得愷他命之後，二人再一同回到彌陀公園，被告才將愷他命交予其」云云（見原審卷二第39-45 頁）。

惟證人陳○志此部分於原審審理中之證述，與其前揭於警詢、檢察官偵查及高雄少年法院審理中之證詞不符；

且被告於警詢、檢察官偵查及原審100 年7 月19日、100 年8 月30日準備程序中均未曾供述「證人陳○志係與其一同前往海友釣蝦場購買毒品」等節（見原審100 年度審訴字第1816號卷《下稱原審卷一》第21頁背面、原審卷二第20頁），甚至於100 年1 月14日在高雄少年法院審理中亦以證人身份證述：「少年（指證人陳○志）先打電話給我，…我們就約在公園（指彌陀公園）見面，我先跟他拿錢，然後我就自己去拿毒品，一個多小時後，我把東西（指愷他命毒品）帶回公園交給少年，『少年一直在公園等』」等語（見少護卷第61頁），足見被告辯稱：「其係與證人陳○志一同前往海友釣蝦場向綽號『烏弟』購買愷他命毒品」云云，已難採信。

況苟被告確有帶同證人陳○志一同前往海友釣蝦場向他人購買愷他命毒品，則於被告與他人洽談毒品交易事宜時，證人陳○志僅距被告咫尺之遙，焉有未親自出面洽談該等毒品之數量、價格等攸關自身利益之事項，反任由被告片面與他人商議之可能？又被告在海友釣蝦場既已當場取得愷他命，衡情僅需將愷他命交付亦在現場之陳○志即可，豈有與陳○志二人再行返回彌陀公園後，始將愷他命交予證人陳○志之理？證人陳○志上揭所述，均與一般人委請他人代購毒品之經驗法則有違，足見證人陳○志上揭於原審審理中之證詞，顯係為迴護被告（參見原審100 年9 月20日審判筆錄）所為不實證述，難以採信，自不足據為被告有利之認定。

㈢、被告雖另辯稱：「其僅幫忙陳○志代購毒品愷他命，並未賺錢」云云。

惟被告係於上揭時、地與少年陳○志當面洽談交易毒品愷他命，並約定由被告先向陳○志收取毒品價金400元，俟被告備妥毒品愷他命後，再行交付愷他命之方式，販賣毒品愷他命予陳○志之事實，業經認定如前。

至被告收取上開價金後，究竟如何取得毒品愷他命，雖據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理中供稱：「其之毒品來源係於網路聊天室，向網路暱稱『烏弟』之某真實姓名年籍不詳之男子接洽購買，並約定於99年10月26日下午4 、5 時許，在岡山的海友釣蝦場當面交付愷他命1 包給其；

該『烏弟』之真實姓名年籍、聯絡方式其均不曉得」云云（見偵卷第4-5 、43頁、原審卷二第20頁），然既未提供任何與「烏弟」聯絡交易之網頁資料佐憑，亦無法提出該「烏弟」之真實姓名、聯絡電話、地址等供法院傳喚查證，自難認其上開所述關於取得毒品之經過情形屬實。

再參以證人陳○志於原審審理中證稱：「其不知道對方是何人，也不知道被告如何與對方聯絡毒品交易」等語（見原審卷二第41頁），倘若被告並無販售毒品從中牟利之意，衡情僅需將如何以網際網路聯繫交易毒品之管道逕行告知陳○志即可，當無迂迴由其代購取得毒品愷他命後再予轉交陳○志之必要。

復酌以被告於警詢中自承「有施用毒品愷他命之惡習」（見偵卷第4 頁），且其為警查獲當日所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第51頁），足證被告不願將其毒品來源、販入價格、數量等事項透露予陳○志，俾便其可自價差、量差方面牟取利益之事實，應堪認定；

故被告辯稱：「其僅受陳○志委託代購愷他命，並未從中獲利，故非販賣毒品愷他命」云云，洵屬無據，不足採信。

至被告於本院審理中另辯稱：「其係與陳○志各出資400 元（共800 元），一同前往海友釣蝦場向綽號『烏弟』購買愷他命」云云，然稽之被告及證人陳○志二人於警詢、檢察官偵查時、高雄少年法院及原審審理中，均未曾提及其等有「各出資400 元，共集資800 元」向綽號「烏弟」購買愷他命之事實（參見其二人之歷次供述筆錄），且證人陳○志於原審審理中證稱：「這次購買毒品共花多少錢？）400 元」等語（見原審卷二第40頁），另被告於原審審理中更明確供稱：「你跟上游購買多少毒品？）400 元」等語（見原審卷二第50頁），益見嗣於本院審理中所辯「合資800 元（各出資800 元）」云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；

惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣第三級毒品愷他命係最輕本刑有期徒刑5 年以上之重罪，苟無利可圖，衡情應無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非親非故之人之理。

是以，行為人販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查本件被告既未坦承上揭販賣愷他命毒品予證人陳○志之犯行，則其販賣獲利之情形，委難察得實情；

惟被告與證人陳○志並非至親，亦無深刻交情之事實，業據證人陳○志於原審審理中證述明確（見原審卷二第45頁），苟無任何利益可圖，衡情被告實無甘冒涉犯重典之風險，浪費前開聯絡、等候之時間及精力，平白無故將毒品愷他命無償轉讓或原價讓予他人之理。

足認被告自係有利可圖，其販入之價格必較其售出之價格低廉，或價格雖相同而以量差方式牟利，從中賺取不法利益，方屬合理認定，被告主觀上確有販賣毒品愷他命以營利之意圖，應堪認定。

三、綜上，被告前揭所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭販賣第三級毒品愷他命牟利之犯行，已堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。

核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告因販賣而持有愷他命毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴人認本案被告販賣予少年陳○志之愷他命係「業經行政院衛生署明令公告列為第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥」（起訴法條未載藥事法），惟並未舉出任何證據證明，且亦查無上開愷他命之來源係屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，或係同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，或合法產品非法使用之毒品（行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第098309854 號函參照），依罪疑惟輕原則，不予認定為藥事法所定之偽藥或禁藥，公訴人上開所認尚有誤會，一併敘明。

又按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2 分之1 ，此觀同條例第9條之規定自明。

則販賣第三級毒品予少年部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照）。

查被告販賣第三級毒品予少年陳○志，並非毒品危害防制條例第9條所定應加重其刑之範圍，且該條文既係對被害人之年齡特設處罰要件，應認係兒童及少年福利法第70條第1項但書規定之例外情形，依上開說明，自無依兒童及少年福利法加重其刑規定之適用，併此說明。

二、至辯護人為被告辯以：「若鈞院審理結果認被告構成販賣第三級毒品罪，請審酌被告販賣之次數僅1 次、販賣所得僅有400 元，販賣之次數、數量及金額均難與大盤毒裊相提並論，倘科以法定最輕本刑5 年，容有情輕法重而可憫恕之情狀，請依刑法第59條酌減」云云。

然按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

本院衡以毒品危害防制條例處罰非法販賣愷他命毒品之行為，即鑒於毒品危害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量多寡為其處罰要件，是被告既有販賣毒品之行為，既已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處；

況且，本件亦無其他事證足認被告上揭犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

三、原審認被告販賣第三級毒品罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項之規定，並審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品，竟為圖利，無視政府管制毒品之禁令，販售愷他命予尚就讀國中之青少年，助長毒品氾濫，嚴重戕害國家幼苗身心健康，惟念其年輕識淺、思慮未周致觸犯本罪，販賣次數1 次、販賣金額僅400 元，復斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5 年4 月；

並敘明被告販賣第三級毒品所得400 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

至被告因販賣而交付予少年陳○志之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重0.085 公克、驗後淨重0.076 公克），固屬違禁物，惟既由少年陳○志交付少年曾○文，並於少年陳○志所涉少年保護事件中宣告沒收，有臺灣高雄少年法院100年度少護字第43號裁定在卷可稽，爰不在本案宣告沒收。

經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認販賣第三級毒品愷他命予陳○志之犯行，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 楊茱宜
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。