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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1784號
上 訴 人
即 被 告 曹仲豪
選任辯護人 陳文卿律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第921 號中華民國100 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第19812 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曹仲豪意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，先於民國100 年6 月27日下午9 時許，在高雄市市立美術館附近，向綽號「阿兄」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）8 萬8 千元購買第二級毒品MDMA1 包（內含4 小包，驗前淨重共95.851公克，驗後淨重共95.727公克，純質淨重共49.171公克），另同時以76萬元購買第三級毒品愷他命11包（驗前淨重共3736.89 公克，驗後淨重共3736.87 公克，純質淨重共3217.46 公克）。
旋於100年6 月29日下午8 時10分許，經警持搜索票至高雄市○○區○○街42號2 樓曹仲豪住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
㈡本判決其餘引用之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，或有違法或不當情事，是依該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、上訴人即被告（下稱被告）曹仲豪於事實欄所載時間、地點購入第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之事實，有第二級毒品MDMA1 包（內含4 小包，驗前淨重共95.851公克，驗後淨重共95.727公克，純質淨重共49.171公克）及第三級毒品愷他命11包（驗前淨重共3736.89 公克，驗後淨重共3736.87 公克，純質淨重共3217.46 公克）扣案可佐，而扣案第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之成分、重量亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定無訛，有檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第29、30頁）。
再參以被告曹仲豪於警詢中陳述係100 年6 月21日最後一次施用第三級毒品愷他命1 次（見警卷第9 頁），而被告曹仲豪於100 年6 月29日遭查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，均呈MDMA、愷他命代謝物陰性反應，有高雄市政府警察局鹽埕分局犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室100 年7月14日濫用藥物檢驗報告可參（見偵查卷第61、62頁），顯見被告曹仲豪個人施用MDMA、愷他命所需之量甚少，再被告曹仲豪一次各以8 萬8 千元、76萬元分別購買第二級毒品MDMA1 包（內含4 小包，驗前淨重共95.851公克，驗後淨重共95.727公克，純質淨重共49.171公克）及第三級毒品愷他命11包（驗前淨重共3736.89 公克，驗後淨重共3736.87 公克，純質淨重共3217.46 公克），購買金額及數量非少，顯與一般施用毒品者一次僅購買可施用1 次或數次之少量毒品不同，況被告曹仲豪於原審亦陳稱購買第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之價金僅給付40餘萬元，其餘價金尚未給付等語（見原審卷第9 頁），亦可認被告曹仲豪實無一次購買8萬8 千元之第二級毒品MDMA及76萬元之第三級毒品愷他命之資力，衡諸上情，被告曹仲豪超越自己資力及所需施用量而一次購買多量之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，顯非為供己施用，被告曹仲豪應係為販賣他人而販入扣案之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命毒品，即可認定。
另政府對於毒品查緝甚嚴，且販賣毒品罪刑重大，倘無利可圖，衡情，被告曹仲豪當無甘冒重刑之風險而販賣毒品之理，是被告曹仲豪意圖販賣營利而販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，亦甚顯明。
又被告曹仲豪亦迭次坦承意圖販賣營利而販入扣案第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之情在卷（見偵查卷第8 －9 頁、原審羈押卷第6 －7 頁、原審卷第9 頁、第34頁反面、第36頁、第104 頁反面、本院卷第37、42頁），核與上開證據相符，被告曹仲豪之自白即可信為真正。
綜上所述，被告曹仲豪意圖販賣營利而販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告曹仲豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
被告曹仲豪意圖販賣營利而販入持有第二、三級毒品，其持有第二、三級毒品之低度行為應分別為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告曹仲豪同時購入扣案第二、三級毒品，為一行為同時觸犯2 罪名，屬想像競合犯，應從重論以販賣第二級毒品罪1 罪。
又被告曹仲豪前因毒品案件，於99年間經法院判處有期徒刑3 月確定，已於99年12月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
再被告曹仲豪於偵查及法院審理中均自白犯販賣第二、三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
被告曹仲豪上開刑之加減應依法先加重（販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重）再減輕。
四、原審認被告曹仲豪罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告曹仲豪意圖營個人私利而販賣毒品，無視國家法令，助長毒品氾濫，且足以衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告曹仲豪販入第二級、第三級毒品後未及販出，毒品尚未流出市面，被告曹仲豪亦無實質獲利，且行為後坦承犯行，犯後態度確屬良好等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月；
並敘明扣押如附表編號1 所示之第二級毒品MDMA1 包（含4 小包）為毒品，而直接包裝第二級毒品MDMA之包裝袋4 個因與其上殘留之第二級毒品MDMA已無從完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，扣案如附表編號2 所示之第三級毒品愷他命11包為違禁物，而直接包裝第三級毒品愷他命之包裝袋11個因與其上殘留之第三級毒品愷他命無從完全析離，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，扣案如附表編號3 所示包裝第二級毒品MDMA4 小包之外包裝袋1 個係被告曹仲豪所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至於扣案如附表編號4 至8 所示之物因無證據顯示與被告曹仲豪販賣第二、三級毒品之犯行有何關聯，故不宣告沒收。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告曹仲豪上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2、3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬───────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 備 註 │
│ │ │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ １ │第二級毒品MDMA4 小包（含包裝袋│警卷扣押編號1 │
│ │4 個） │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ２ │第三級毒品愷他命11包（含包裝袋│警卷扣押編號2 │
│ │11個） │至12 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ３ │第二級毒品MDMA4 小包之外包裝袋│警卷扣押編號1 │
│ │1 個 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ４ │電子磅秤1台 │警卷扣押編號13│
├──┼───────────────┼───────┤
│ ５ │夾鏈袋1包 │警卷扣押編號14│
├──┼───────────────┼───────┤
│ ６ │真空包裝袋2 只 │警卷扣押編號15│
├──┼───────────────┼───────┤
│ ７ │現金10萬7 千元 │警卷扣押編號16│
├──┼───────────────┼───────┤
│ ８ │SONYERICSSON牌手機1 支（SIM 卡│警卷扣押編號17│
│ │0000000000，IMEI：000000000000│ │
│ │336－9） │ │
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