臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,449,20110714,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第449號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭良保
選任辯護人 秦德進律師
上 訴 人
即 被 告 李姿瑢
選任辯護人 謝孟璇律師
劉嘉裕律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14809 、14810 、21636 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鄭良保販賣第二級毒品貳罪暨定執行刑部分及李姿瑢部分均撤銷。

鄭良保、李姿瑢被訴意圖販賣而持有第二級毒品無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、鄭良保基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年5 月13日下午6 時許，在高雄市○○區○○路989 號2 樓206 室租屋處，將重量不詳之第一級毒品海洛因無償轉讓予李姿瑢施用。

嗣於98年5 月13日下午9 時40分許，在鄭良保上開租屋處，經警持搜索票依法搜索，當場扣得如附表一、二所示與本案無關之物，始查知上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、上訴駁回部分

一、證據能力之說明：被告李姿瑢固以其於偵查中因毒癮發作，且先前警察要其指認被告鄭良保轉讓毒品，其為求交保而為不實陳述等語，然經原審勘驗被告李姿瑢98年5 月14日偵訊錄影光碟結果，被告李姿瑢均能明瞭檢察官所訊問之問題，且迅速簡要回答，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審審訴卷第94－98頁），足見被告李姿瑢並無因毒癮發作致意識不清、言不對題之狀況，況被告李姿瑢於偵查及原審羈押訊問中均未曾提及因毒癮發作、身體不適而無法接受訊問之情形，被告李姿瑢所辯其於偵查中毒癮發作一節，即無可採。

再證人黃博頌於原審審理中固結證稱其與被告李姿瑢於98年5 月14日經員警同車解送，開車之員警有向被告李姿瑢表示要其指認被告鄭良保等語（見原審訴字卷第130 －133 頁），然證人即員警莊曜同於原審審理中結證稱其於98年5 月14日固開車載送被告李姿瑢及證人黃博頌，但其並未承辦被告李姿瑢案件，對案件不清楚，故無向被告李姿瑢表示要其指認被告鄭良保等語（見原審訴字卷第138 －142 頁），證人即員警鄭璟堯於原審審理中亦結證稱證人莊曜同並未承辦被告李姿瑢案件，並無人向被告李姿瑢表示要其指認被告鄭良保等語（見原審訴字卷第143 －149 頁），是證人黃博頌之證述是否可採，已非無疑。

況被告李姿瑢並無陳稱員警有何強暴、脅迫之行為，亦難認被告李姿瑢於偵查中所為不利被告鄭良保之證述係因遭員警強暴、脅迫所致。

綜上，證人即共同被告李姿瑢於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人即共同被告李姿瑢亦已於法院審理中經檢察官及被告、辯護人實施交互詰問，證人即共同被告李姿瑢在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭良保否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱其並無轉讓第一級毒品海洛因予被告李姿瑢施用等語。

三、經查，被告鄭良保於上開時、地轉讓第一級毒品海洛因予被告李姿瑢施用之事實，業據證人即共同被告李姿瑢於偵查中結證明確（見偵查卷2 第4 、6 、7 頁）；

且被告李姿瑢於98年5 月13日被查獲後採尿送檢驗，確呈嗎啡陽性反應，此有濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告表附卷可稽（見警卷第47頁、偵查卷1 第87頁），被告李姿瑢上開證述自堪信與事實相符。

至證人即共同被告李姿瑢嗣於原審審理中結證改稱被告鄭良保並未轉讓第一級毒品海洛因供其施用等語（見原審訴字卷第118 頁），然參以被告李姿瑢因受被告鄭良保之託前往為被告鄭良保照顧小孩，乃併遭警查獲，足見被告李姿瑢與被告鄭良保間並無仇怨，是被告鄭良保倘確無轉讓第一級毒品海洛因予被告李姿瑢施用，被告李姿瑢豈有故予誣指被告鄭良保轉讓第一級毒品海洛因，既無從脫免自身施用毒品罪責，反陷被告鄭良保於轉讓毒品罪責之理？參以被告鄭良保前於98年4月27日經警查獲採尿送檢驗，呈嗎啡陽性反應，此有原審法院98年度審毒聲字第924 號刑事裁定可憑（見偵查卷2 第126 －127 頁），且被告鄭良保於98年5 月13日經警在其所有鐵盒中查扣有第一級毒品海洛因1 包與被告鄭良保所有其他扣案物品（針筒、止血帶除外），已經被告鄭良保陳明（見原審聲羈卷第8 頁、原審訴字卷第153 頁），被告李姿瑢於原審審理中結證及被告鄭良保辯稱雖均以扣案第一級毒品海洛因1 包係被告李姿瑢所有，但被告李姿瑢於偵查中曾結證稱扣案第一級毒品海洛因1 包係被告鄭良保所有在卷（見偵查卷2 第4 頁），況扣案第一級毒品海洛因1 包倘確係被告李姿瑢所有而攜帶至被告鄭良保住處，被告李姿瑢豈有將己有之第一級毒品海洛因1 小包放置在被告鄭良保所有鐵盒中之理？是被告李姿瑢於原審審理中之翻異前詞所為證述顯與常情有違，無可採信，被告鄭良保有施用及持有第一級毒品海洛因犯行即可認定，是被告李姿瑢證稱被告鄭良保轉讓第一級毒品海洛因供其施用顯可信為真正，被告鄭良保所辯未轉讓第一級毒品海洛因予被告李姿瑢施用，無非卸責之詞，不足採取。

從而，被告鄭良保轉讓第一級毒品海洛因，事證明確，犯行堪以認定。

四、核被告鄭良保所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

五、原審認被告鄭良保轉讓第一級毒品罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第1項規定，並審酌被告鄭良保無視國家杜絕毒品之禁令而轉讓第二級毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實非可取，惟轉讓之毒品僅有1 次，數量尚微等一切情狀，量處有期徒刑貳年，並敘明扣案第一級毒品海洛因1 包尚無證據足佐與本件轉讓第一級毒品犯行有關，故不諭知沒收銷燬。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告鄭良保上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

乙、撤銷部分

一、公訴意旨以：被告鄭良保、李姿瑢基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告鄭良保於不詳時、地以不詳代價購得第二級毒品甲基安非他命後，將之裝成毛重0.9 公克、0.4 公克不等，交由被告李姿瑢拿至其位於高雄市○○區○○路989 號2 樓206 室住處樓下販賣他人以牟利。

因認被告鄭良保、李姿瑢均涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告鄭良保、李姿瑢均涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係以被告鄭良保、李姿瑢之自白、被告李姿瑢之證述，並有第二級毒品甲基安非他命14包扣案及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷，資為論據。

三、訊被告鄭良保、李姿瑢均否認有意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告鄭良保辯稱其購買第二級毒品甲基安非他命係供己施用，並無販賣意圖及行為等語，被告李姿瑢稱其並無與被告鄭良保共同販賣第二級毒品甲基安非他命等語。

四、經查：㈠被告鄭良保於98年5 月13日下午9 時40分許，經警在其上開住處搜索扣得如附表一、二所示第二級毒品甲基安非他命14小包等物，固有如附表一、二所示之物品扣案可佐，且扣案第二級毒品甲基安非他命14小包之成分及重量均經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定無訛，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見偵查卷1 第25－38頁），固可認定。

然被告鄭良保始終陳稱購買扣案第二級毒品甲基安非他命14小包係供己施用等語；

而證人即共同被告李姿瑢於98年5 月14日偵查中固結證稱其於98年5 月間有為被告鄭良保送交販賣他人之第二級毒品甲基安非他命及收取金錢，約1 、2 次，扣案第二級毒品甲基安非他命14包係被告鄭良保供販賣及施用所用等語（見偵查卷2 第5 －6 頁），嗣於原審審理中則結證改稱並未為被告鄭良保送交販賣他人之第二級毒品甲基安非他命及收取金錢，其於98年5 月14日遭查獲後，因毒癮發作，致意識不清、身體不舒服，為獲得交保，故於同日偵查中為不實陳述等語（見原審卷第116 －129 頁），是被告李姿瑢於偵查及原審審理中所為證述已全然不同，已難遽信何者為真實，況被告李姿瑢雖以證人身分就被告鄭良保販賣毒品之事作證，但被告李姿瑢證述為被告鄭良保送交販賣他人之第二級毒品甲基安非他命及收取金錢一節，無異陳述自己有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告李姿瑢於偵查中之上開證述亦屬被告李姿瑢之自白，如不論其所述及「供販賣所用」一節並無具體內容，亦無述及交付毒品予何人，已然空泛而難以採認，況共犯之自白不得作為被告鄭良保有罪判決之唯一證據，仍應有其他積極證據資以佐證，故不得遽以被告李姿瑢偵查中之上開陳述即認被告鄭良保意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命持有及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

㈡另被告李姿瑢於98年5 月14日警詢及原審羈押訊問中雖均陳稱為被告鄭良保送交販賣他人之第二級毒品甲基安非他命及收取金錢等語（見警卷第10－11頁、原審聲羈卷1 第4 －5 頁），但被告李姿瑢之自白不得作為有罪判決之唯一證據，自仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

是亦不得以被告李姿瑢之上開自白即認被告李姿瑢與被告鄭良保共同意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命持有及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

㈢再被告鄭良保所有扣案第二級毒品甲基安非他命14小包驗淨重共35.05 公克，數量非甚鉅，而被告鄭良保亦分別於偵查、原審及本院陳稱扣案第二級毒品甲基安非他命係以約新台幣（下同）5 萬元購入，購買一兩含包裝袋是約近40公克，購入時係一大包及二、三包小包，而後再加以分裝，重約0.2 公克之小包平日外出工作時就帶施用，重約0.7 公克之小包則於星期天在家施用等語（見原審聲羈卷1 第8 頁、偵查卷2 第78頁、本院卷第122 頁正、反面），是扣案第二級毒品甲基安非他命既數量非甚鉅、價格亦非甚高，況被告鄭良保於98年5 月14日亦經查扣所有28萬9 千元，是被告鄭良保以5 萬元購買第二級毒品甲基安非他命供自己施用，尚非屬無資力負擔，被告鄭良保所辯購買扣案第二級毒品甲基安非他命係供自己施用等語，即非無可採取。

此外，復查無其他購毒者或被告與購毒者聯絡之通訊監察譯文等積極證據足以證明被告2 人有共同意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命持有及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，即應認為不能證明犯罪。

五、原審疏未詳查，率認被告2 人觸犯販賣第二級毒品犯行，而予以論罪科刑，被告2 人上訴意旨否認販賣第二級毒品犯行，非無理由，檢察官上訴意旨以原判決定應執行刑顯屬過輕，指摘原判決不當，為無理由，自應由本院將原判決關於被告2 人於98年5 月初販賣第二級毒品有罪部分撤銷，並為被告2 人無罪之諭知；

另原判決關於被告2 人於98年5 月11或12日販賣第二級毒品有罪部分係原審法院自行調查後逕自審認，非屬起訴書所載事實之一部分，既與公訴人所起訴之上開犯罪事實間亦無事實上或裁判上一罪關係，原判決逕就未經公訴人起訴之犯罪事實判決，乃屬訴外裁判，亦應由本院將原判決關於被告2 人於98年5 月11日或12日販賣第二級毒品有罪部分撤銷。

六、被告鄭良保為供己施用購入扣案第二級毒品甲基安非他命後，已施用部分，被告鄭良保持有第二級毒品甲基安非他命行為已為施用行為所吸收，而被告鄭良保因施用第二級毒品甲基安非他命，亦經原審法院98年度審毒聲字第924 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有該刑事裁定可憑（見偵查卷2 第126 －127 頁），是被告鄭良保持有第二級毒品甲基安非他命犯行自不另論罪，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│  物品名稱及數量                              │
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│ 1  │電子磅秤1台                                   │
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│ 2  │分裝袋1 包                                    │
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│ 3  │塑膠剷管3 支                                  │
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│ 4  │注射針筒5 支                                  │
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│ 5  │止血袋1 條                                    │
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│ 6  │門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）        │
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│ 7  │門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）        │
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│ 8  │門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）        │
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│ 9  │現金28萬9000元                                │
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│ 10 │酒精燈1 個                                    │
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│ 11 │吸食器1 組                                    │
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│ 12 │瓦斯噴燈2 個                                  │
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│ 13 │玻璃球3 個                                    │
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│ 14 │房屋租賃契約                                  │
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附表二：
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│編號│警局送驗外觀/標示毛重 │驗前淨重  │驗後淨重  │檢驗結果        │
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│ 1  │14包之1/31.3公克      │30.731公克│30.726公克│甲基安非他命    │
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│ 2  │14包之2/0.9公克       │0.667公克 │0.662公克 │甲基安非他命    │
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│ 3  │14包之3/0.9公克       │0.671公克 │0.666公克 │甲基安非他命    │
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│ 4  │14包之4/0.9公克       │0.636公克 │0.631公克 │甲基安非他命    │
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│ 5  │14包之5/0.9公克       │0.621公克 │0.616公克 │甲基安非他命    │
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│ 6  │14包之6/0.6公克       │0.341公克 │0.336公克 │甲基安非他命    │
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│ 7  │14包之7/0.4公克       │0.149公克 │0.144公克 │甲基安非他命    │
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│ 8  │14包之8/0.4公克       │0.182公克 │0.177公克 │甲基安非他命    │
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│ 9  │14包之9/0.4公克       │0.152公克 │0.147公克 │甲基安非他命    │
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│ 10 │14包之10/0.4公克      │0.146公克 │0.141公克 │甲基安非他命    │
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│ 11 │14包之11/0.4公克      │0.168公克 │0.163公克 │甲基安非他命    │
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│ 12 │14包之12/0.4公克      │0.159公克 │0.154公克 │甲基安非他命    │
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│ 13 │14包之13/0.4公克      │0.151公克 │0.146公克 │甲基安非他命    │
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│ 14 │14包之14/0.4公克      │0.159公克 │0.154公克 │甲基安非他命    │
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│ 15 │1包之1/0.4公克        │0.198公克 │0.187公克 │海洛因          │
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