臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,571,20110705,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第540號
100年度上訴字第571號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾榮平
選任辯護人 陳聰敏律師
被 告 戴永春
被 告 謝萌鈞
前二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第658 號、99年度訴字第988 號中華民國100 年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第36號、99年度偵字第4773號），提起上訴，本院合併審理後，判決如下：

主 文

原審法院九十九年度訴字第六五八號判決關於鍾榮平、戴永春部分撤銷。

鍾榮平、戴永春共同犯販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾伍年陸月，扣案搭配門號0000000000號皮爾卡登牌行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）均沒收；

未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；

又鍾榮平共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年陸月；

扣案第一級毒品海洛因貳拾柒包（合計淨重柒點肆零公克）沒收銷燬，扣案前開毒品包裝袋貳拾柒個（總重陸點肆叁公克）、吸管貳拾叁支、黑色吸管貳拾陸支、夾鏈袋壹佰陸拾伍個沒收、未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他上訴駁回。

鍾榮平前開撤銷部分所處之刑，與上訴駁回所處如附表編號一至三主文欄所載之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年。

扣案第一級毒品海洛因貳拾柒包（合計淨重柒點肆零公克）沒收銷燬，扣案前開毒品包裝袋貳拾柒個（總重陸點肆叁公克）、吸管貳拾叁支、黑色吸管貳拾陸支、夾鏈袋壹佰陸拾伍個、搭配門號0000000000號皮爾卡登牌行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）均沒收、未扣案之門號0000000000號手機壹支（不含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣壹仟伍佰元部分，以其與戴永春財產連帶抵償，新臺幣貳仟伍百元部分，以其財產抵償之。

事 實

一、鍾榮平、戴永春係朋友關係，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，各為下列販賣毒品之犯行：㈠於96年10月18日，劉錦文使用其0000000000號行動電話撥打鍾榮平所持用之0000000000號（SIM 卡申請人林宏生，無證據證明知情）及所有之0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因之意後，鍾榮平即囑由戴永春將海洛因置放於黑色吸管內，攜至屏東縣麟洛鄉○○路中油加油站對面3 樓鴿舍後方，以新臺幣（下同）1 千元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予劉錦文1 次；

㈡於96年10月26日，余明棟撥打鍾榮平所持用之上開0000000000號行動電話，鍾榮平即囑由戴永春至余明棟位於屏東縣麟洛鄉○○路223 之1 號住處，以500 元之價格，販賣不詳數量第一級毒品海洛因予余明棟1 次（戴永春此次所涉販賣第一級毒品罪部分，因其販賣後持有第一級毒品犯行曾經判決確定，不另為免訴之諭知）。

㈢嗣於96年10月30日17時30分，經警持搜索票至戴永春位於屏東縣麟洛鄉○○路39號住處實施搜索，扣得前開最後一次販賣剩餘之第一級毒品海洛因27包（合計淨重7.40公克、空包裝總重6.43公克）、其所有供販賣毒品分裝所用之吸管23支、黑色吸管26支、夾鏈袋165 個等物（戴永春此次持有第一級毒品之犯行，業經原審法院97年度易字第297 號判處罪刑確定），始查獲上情。

二、鍾榮平另行起意，復基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號手機（SIM 卡申請人邱東亮，無證據證明知情）作為與余明棟、賴震華聯絡販賣海洛因之聯絡工具，於其以上開電話分別與余明棟所使用之門號0000000000號手機及號碼00-0000000號室內電話、賴震華所使用之門號0000000000號手機聯絡後，即於如附表編號一、二所示之時間、地點，先後2 次販賣海洛因給余明棟（數量不詳，金額各如附表編號一、二所示）；

於如附表編號三所示之時間、地點，販賣海洛因給賴震華1 次（數量不詳，金額如附表編號三所示）。

嗣因警方取得原審法院所核發之通訊監察書，自99年1 月5 日起，對鍾榮平所使用之門號0000000000號手機實施通訊監察，遂循線查獲上情。

警方並於99年3 月3 日在鍾榮平位於屏東縣麟洛鄉新田村田尾巷55之3 號扣得上開事實一所示之0000000000號行動電話（皮爾卡登廠牌）1支。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局先後報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。

另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。

經查：㈠事實一部分：證人鍾美華之警詢筆錄與其嗣後於98年4 月16日檢察官偵查中之證述，大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，既為被告之辯護人所爭執，自無證據能力。

至辯護人另爭執余明棟、潘文城、劉錦文「警詢筆錄」之證據能力，因卷內並無此部分之警詢筆錄，至卷內秘密證人之警詢筆錄，亦未經檢察官引為起訴證據，亦非證明被告犯罪事實存否所必要，既為被告之辯護人所爭執，亦無證據能力。

㈡事實二部分：證人余明棟於警詢時指訴於99年2 月10日或11日以及99年3 月2 日向被告鍾榮平購買毒品之情節，與本案檢察官起訴犯罪事實無涉；

再證人賴震華於99年7 月28日警詢之證述，與其同日檢察官偵查之具結之證述，大致相符，均無必要性，既為被告之辯護人所爭執，亦無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查：證人劉錦文、余明棟、潘文城、鍾美華及賴震華等人於檢察官偵查中之證述，均經具結，並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且該人又均於原審及本院審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，該人於偵查中之陳述應均有證據能力。

三、至賴震華於本院審理時雖到庭證稱：伊上開警、偵訊筆錄，係警方要求配合指訴鍾榮平，否則欲強制採尿，始為不實指訴云云（本院540 卷第94頁），惟經本院依職權傳訊證人即承辦員警侯正輝到庭並與賴震華對質，侯正輝則證稱：賴震華係伊至屏東執行拘提到案，乃在屏東建國所就近詢問，並立即解送屏東地檢署複訊，並未帶回高雄苓雅分局採尿，伊警詢時僅提示通訊監察譯文內容詢問賴震華該電話之持用人，係賴震華主動供證鍾榮平等語（本院540 卷第113 、114頁），而賴震華在庭聽聞侯正輝上開證詞後，並未為任何反對之陳述，僅表示無意見等語（本院540 卷第115 頁），顯見賴震華就其於本院所為之證述，因不願與侯正輝對質，憑信性甚低，不足採信，自不能遽認賴震華上開偵訊筆錄無證據能力，併此敘明。

四、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第2272判決意旨參照）。

查卷內0000000000號行動電話通訊監察譯文（見本院571 卷第44-50 頁），係經原審法院核發99年度聲監續字第36號通訊監察書實施通訊監察後，由高雄市政府警察局刑警大隊第13分隊偵查佐林昶存所製作，有上開通訊監察書在卷可查（12838 號警卷第120 、121 頁），而被告鍾榮平及其選任辯護人對上開譯文內容之真實性，已表明不爭執之意（本院540 卷第52頁），並經本院於審判期日踐行提示監聽譯文並告以要旨，使其表示意見（本院540 卷第127 頁），依上開說明，自有證據能力。

五、另本判決後述所引用證據資料，除有爭執之上開部分外，其餘部分被告及其辯護人均未爭執證據能力（見本院540 卷第52 頁 ），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

乙、有罪部分

一、訊據被告鍾榮平、戴永春均堅詞否認有被訴共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。

被告鍾榮平辯稱：伊沒有販賣毒品，之前持有毒品的案件與本件無關；

被告戴永春辯稱：伊沒有販賣毒品，伊不清楚證人為何如此說。

伊常年在臺中，是伊父親身體不好，才有比較常回來屏東，且因當時伊很煩悶，所以才會在公園向他人購買毒品施用云云。

另被告鍾榮平對於其於98年年底至99年2 月底、3 月初曾使用門號0000000000號手機，且認識余明棟、賴震華之事實固均坦承在卷，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：余明棟、賴震華與伊有金錢糾紛，因伊事後不再借他們2 人錢，他們才會懷恨，且本案沒有扣案相關毒品，不能以證人所述來作為伊不利之證據云云。

經查：㈠事實一部分（鍾榮平、戴永春共同販賣第一級毒品部分）⒈證人劉錦文於檢察官偵查中在雙面鏡後方指認戴永春時，已證稱：伊於94年就向被告鍾榮平買過海洛因，最後1 次是96年10月18日，大部分約每隔2 、3 天買1 次，每次買1 至2千元，以其0000000000號行動電話撥打鍾榮平之0000000000及0000000000號行動電話，交易地點是在屏東縣麟洛鄉○○路段中油加油站對面的3 樓鴿舍後方，起初是被告鍾榮平自己送貨，至96年7 月中旬左右才由被告戴永春送過來，先後超過20次，戴永春來交貨時有時騎機車，有時開銀灰色小客車，都是他1 人來，他給我的毒品是放在1 支黑色吸管裹面，然後用塑膠袋包起來等語（見96年度偵字第6976號偵查卷第31至33頁），雖劉錦文嗣於原審審理時改稱，伊並未向被告鍾榮平購買過毒品，至於被告戴永春曾丟過1 包毒品給其使用，但時間已不記得云云（見原審卷第142 頁及背面、143 頁背面、146 頁），前後不符，惟劉錦文於原審審理中先證稱：「（你在96年11月時，有無去過地檢署作證？）很像有。

（是否還記得那次作證內容？）很模糊，但還有一點印象。

（現在印象為何，那次作證說什麼？）我記得好像是檢察官叫我在後面指認一個人。

（是否記得那次作證，有無依照自己意思說？）那時候，我因為發生車禍後，顱內出血，現在記憶力愈來愈來退步，我以前的記憶很模糊。

那時候，沒有人教我如何說。

（是否就是依照自己的意思講？）我記不起來。」

（原審658 卷第143 頁），已謂伊於偵訊時因發生車禍現在已記憶模糊云云，惟嗣又證稱：「（為何你當初在地檢署說，是向鍾榮平買毒品？）我記得，有一次我在我家蹓狗的時候，有警察來，一位在車上，一位下車，有拿服務證給我看，問我，現在有無吸毒，要帶我回苓雅分局，然後說，要我當檢舉人。

我在苓雅分局的時候，他們說，要我照著他們說的講，不然，要對我驗尿。

我與鍾榮平、戴永春、謝萌鈞無恩怨」云云（原審658 卷第143-144 頁），可見證人劉錦文先則謂伊因車禍而記憶模糊，復又能明確指認警方以採尿要脅伊指證被告鍾榮平云云，不僅前後矛盾，況且劉錦文係於95年2 月24日因頭部外傷入院診治，至95年3月7日 即已出院，有其診斷證明書等在卷可查（原審658 卷第169-171 頁），距渠於96年11月15日偵訊時，已逾1 年8月，渠上開偵查中之證述，亦甚明確，毫無見猶疑模糊，實非失憶者所得陳述，而證人劉錦文於檢察官偵查中亦為相同之指證，如何得謂係受警方脅迫採尿而故為不實之指證，益徵其於原審或因直接面對被告有所顧忌，因而不願陳述不利被告之事，自不若其上開偵查中隱身於被告視線之外，較為坦然可信。

⒉證人余明棟於偵查中在雙面鏡後方指認戴永春時，亦證稱伊自93年10月初某日即向被告鍾榮平買過海洛因，最後1 次96年10月29日，間隔約1 、2 天或數天，地點係在其位於屏東縣麟洛鄉○○路223 之1 號住處或附近、或麟洛國小的大門，每次交易金額為500 元，大部分係被告戴永春將毒品送來，但被告鍾榮平有幾次也有送來，戴永春送毒品過來的最後一次是96年10月26日，96年10月29日那次是鍾榮平自己送過來的等語（見96年度偵字第6976號偵查卷第86-88 頁，余明棟該次偵訊雖另有戴永春係於96年10月29日送來毒品之陳述，惟經檢察官訊問後，已確認係96年10月26日無誤，此項岐異顯係受限於證人記憶能力所致，因其主要陳述仍屬一致，尚難認即屬瑕疵），雖余明棟嗣於原審審理時則改稱並未向被告鍾榮平買過毒品，但有向被告戴永春買過幾次毒品，大概都是500 元、1,000 元，且約1 星期至10天買1 次，向戴永春買毒品的時間就是如上開筆錄所記載之時間（見原審卷第147 頁背面、148 頁及背面、150 頁及背面），亦即證人余明棟於原審僅指證曾向被告戴永春購買毒品，惟否認前於偵查中指證被告鍾榮平之情節，前後不符。

惟余明棟於原審先證稱：「（為何鍾榮平部分，不是照你的意思說的？）是苓雅分局警員要我照著他們的意思說，如果沒有，要對我驗尿。

我會怕，所以我就這樣說。」

，嗣於本院審理時更證稱：「當時警方叫我配合，因為我和鍾榮平金錢糾紛」、「那是我和鍾榮平有仇，有金錢往來」云云（本院540 卷第98-99 頁），惟證人余明棟於原審翻異前詞時，已證稱：「做筆錄（指上開偵訊筆錄）時，我與被告3 人都無寃無仇」等語明確（原審卷第149 頁），其竟於本院審理中又改稱與被告鍾榮平夙有仇怨云云，顯見證人余明棟於法院審理時設詞搪塞之心態，至為灼然，況且證人余明棟係於檢察官偵查中為上開指證，如何得謂係受警方脅迫採尿而故為不實之指證，益徵其於原審或因直接面對被告有所顧忌，因而不願陳述不利被告之事，自不若其上開偵查中隱身於被告視線之外，較為坦然可信。

⒊再者，警方因接獲秘密證人A1之檢舉鍾榮平、戴永光（即戴永春之兄）等人涉有販賣毒品海洛因之罪嫌，乃於96年10月30日17時30分，聲請搜索票至戴永光位於屏東縣麟洛鄉○○路39號住處實施搜索，當場查獲在場之戴永春持有第一級毒品海洛因27包（合計淨重7.40公克、空包裝總重6.43公克）、吸管23支、黑色吸管26支、夾鏈袋165 個等物，有高雄市政府警察局苓雅分局偵查報告書（96警聲搜字第770 卷第4-5 頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、搜索現場照片等（警二卷第12-28 頁）在卷可查。

扣案上開第一級毒品海洛因27包，經送檢驗，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重7.40公克（空包裝重6.43公克），純度21.06 ％，純質淨重1.56公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月25日調科壹字第09723010900 號鑑定書附於另案卷宗可查（見97偵37卷第20頁），而此業經本院依職權調取上開案卷核閱無誤，且戴永春上開持有第一級毒品之犯行，經檢察官另行提起公訴，業經原審97年度易字第297 號判處有期徒刑6 月確定，亦有上開判決書在卷可憑（本院540 卷第81-82頁）。

此節確與證人劉錦文、余明棟上開指證伊向被告鍾榮平購買毒品海洛因後，由被告戴永春持以交付之情節相符。

被告戴永春雖辯稱上開扣案毒品係供已施用云云，惟被告戴永春該次經警採取尿液送驗結果，係呈嗎啡陰性反應，亦有濫用藥物尿液濫體監管紀錄表、尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附於該案卷宗可查（見該案警卷），而戴永春始終並無任何施用毒品之犯罪前科，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被告戴永春並非染有毒癮之人，惟扣案海洛因毒品竟已分裝高達27包，並有大量之夾鏈袋，是否係供被告戴永春施用，已非無疑，縱認被告戴永春偶一施用毒品，衡諸常情，亦僅需購買近日內需施用之毒品數量即可，以免遭查緝，實無需費時將海洛因分裝為27包之理。

再證人劉錦文證稱戴永春販賣毒品時，均將毒品放在1 支黑色吸管裹面，已如上述，更核與上開扣案物品中，確有多支黑色吸管之情節相符，復觀諸扣案物中多達數十支吸管及大量空夾鏈袋等物，均係一般販賣毒品者分裝毒品所需用之物，足見被告戴永春所辯僅係避罪之詞，並不足採。

是以就被告戴永春於96年10月30日持有上開扣案毒品海洛因及吸管、夾鏈袋等物之行為，再酌以毒品之下游販賣者向以將毒品分裝後再少量分次販出之習性，以及時間之關連性，至少均足佐證上開證人劉錦文、余明棟指證內容中，關於被告鍾榮平指派被告戴永春先後於96年10月18日及同月26日之販賣第一級毒品予渠2 人之相關指訴屬實，蓋此部分指證時間明確且密切接近於扣案物查獲時間，均得信憑為真實，至為顯明。

⒋至證人劉錦文因施用第一級毒品分別於94年1 月18日至同年5 月18日、95年4 月26日至96年4 月14日在臺灣屏東看守所附設勒戒所（現已更名為法務部矯正署屏東看守所附設勒戒所）、臺灣屏東監獄（現已更名為法務部矯正署屏東監獄）、臺灣屏東監獄竹田分監（現已更名為法務部矯正署屏東監獄竹田分監）執行觀察勒戒及有期徒刑中，此有證人劉錦文之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽（見原審658卷第87頁），惟劉錦文上開在監期間僅係94年1-5 月以及95年4 月-96 年4 月間而已，自不足以推翻劉錦文關於96年10月18日向被告鍾榮平、戴永春2 人購買第一級毒品之指訴。

且據劉錦文上開毒品前科，可知劉錦文確染有施用第一級毒品海洛因之惡習；

再者，警方嗣於99年3 月3 日另案在被告鍾榮平位於屏東縣麟洛鄉新田村田尾巷55之3 號扣得上開0000000000號行動電話（皮爾卡登廠牌）1 支（即事實二部分），有該行動電話扣案及搜索票、搜索扣押筆錄在卷可查（12838 警卷第93頁以下），被告鍾榮平亦坦認此門號確為伊所申請等語在卷（12838 警卷第4 頁），均足佐證劉錦文上開證述屬實，併此敘明。

⒌綜上所述，證人劉錦文、余明棟上開指證被告鍾榮平、戴永春販賣第一級毒品海洛因，就其中關於被告鍾榮平指派被告戴永春先後於96年10月18日及同月26日之販賣第一級毒品予渠2 人之指訴，因得認與鍾榮平嗣於96年10月30日遭查獲大量之海洛因及吸管、夾鏈袋等物，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，被告鍾榮平、戴永春空言否認，自屬卸責之詞，不足採信（至劉錦文、余明棟所述被告其餘販賣毒品犯行，固不能遽指其所言不實，惟因乏佐證，尚有合理懷疑存在，詳下述不另為無罪之諭知部分）。

至於被告鍾榮平、戴永春販賣海洛因予劉錦文、余明棟等2 人之金額若干，因劉錦文上開證述係1 千元至2 千元、余明棟則稱大概500 元、1 千元等，衡以染有毒品惡習者，其購買毒品必非僅有1次，實無從要求該吸毒品明確記憶每次購毒之金額，則依罪疑惟輕之法則，應認定被告鍾榮平、戴永春2 人販賣海洛因予劉錦文1 千元，予余明棟500 元，併此敘明。

㈡事實二（被告鍾榮平販賣第一級毒品部分）：⒈被告鍾榮平於附表編號一、二所示時、地販賣第一級毒品海洛因給余明棟之事實，業據證人余明棟於偵查時證述無訛（見99年度偵字第47 73 號偵查卷第92、93頁）。

而證人余明棟確於99年間因施用第一級毒品海洛因，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第954 號為緩起訴處分，此有余明棟之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可知余明棟確染有施用第一級毒品海洛因之惡習，亦足佐證余明棟上開證述屬實。

再者，證人余明棟曾以其使用之手機及室內電話（證人余明棟所持手機門號0000000000號、室內電話號碼00-0000000號）與被告所持手機聯絡（門號0000000000號），此除經證人余明棟於偵查時證述在卷外，亦為被告所不爭執（見原審卷第23、64頁）。

而雙方對話內容如下：①99年2 月14日13時46分16秒許：B （即余明棟）：要還你1000元！A （即被告）：啊。

B ：要還你1000元！A ：要再等一下，我人在外面，我回去再打給你，不會很久！②99年2 月18日20時11分36秒許：B （即余明棟）：要還你500元！A （即被告）：我在屏東吃飯、回來馬上打給你。

B ：好！上開通話內容，有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見本院571卷第49頁）。

綜觀上開通話內容，可知證人余明棟當時各係欲交付1,000 元、500 元予被告無訛，雖證人余明棟當時係稱「還」一語，惟衡諸一般販賣毒品之交易常情，通常均不具體表明欲購買毒品，而多係以代號（代名詞）或籠統不明之言詞代之，藉以規避檢警之查緝追訴，故被告如以「還」之言詞作為購買毒品之表示，亦屬正常之舉；

況且，證人余明棟於99年6 月8 日接受檢察官訊問時，檢察官係提示其使用之「0000000000號」手機門號、「00-000 0000 號」室內電話號碼，與被告所持用「0000000000號」手機門號，自99年1 月12日起至99年2 月18日止之通聯譯文逐一供證人余明棟辨認，以確定何次通話係有成功交易毒品之情，嗣經其逐一確認，並經其排除不清楚及忘記了等部分後，始證稱99年2 月14日及同年2 月18日2 次確係要向被告購買毒品，且有交易成功之情，有該次訊問筆錄附卷可參（見99年度偵字第4773號偵查卷第92、93頁），則顯然檢察官於當時乃就證人余文棟與被告相關之通訊監察譯文，每筆逐一訊問證人余明棟，證人余明棟亦始能針對每一筆通訊監察譯文逐一答覆，在此種情況下，其自可得知檢察官究竟掌握多少證據，則其究竟有無向被告購買海洛因已屬難以迴避，其亦始會逐一據實回答檢察官。

由此足見證人余明棟於當時並非係憑空想像，且在毫無依據及佐證之情況下而為上開證稱，故證人余明棟有關被告販賣第一級毒品之證言，顯具有相當之憑信性為是，自為可採。

⒉被告鍾榮平於附表編號三所示時地販賣第一級毒品海洛因給賴震華之事實，亦據證人賴震華於偵查時證述在卷（見99年度偵字第47 73 號偵查卷第256 、257 頁）。

而證人賴震華於95、99年間均曾因施用第一級毒品海洛因，經本院95年度上訴字第1685號、原審法院99年度訴字第1197號判處罪刑確定，此有賴震華之臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可憑，可知賴震華確染有施用第一級毒品海洛因之惡習，亦足佐證賴震華上開證述屬實。

再者，證人賴震華與被告確曾以其雙方之手機聯絡（證人賴震華所持手機門號00000000 00 號，被告所持手機門號0000000000號），此除經證人賴震華於偵查時證述在卷外，亦為被告所不爭執（見原審卷第23、64頁）。

雙方對話內容如下：99年1 月15日13時59分33秒許：A （即被告）：喂。

B （即賴震華）：你有在家嗎？A ：現在要出去。

B ：那我在那裡等你？A ：不然你過來我再等你一下。

B ：不然你騎出來看我在那裏等你？我不用進去了。

A ：都可以。

B ：不然我跟你講、你騎出來在那條巷子有沒有，不然我那邊好不好。

A ：好！上開通話內容，亦有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見本院571 卷第44頁）。

綜觀上開通話內容，可知雙方確有於當日約在被告住處巷口處見面，惟被告與證人賴震華均未敢明言雙方何以在該處見面，衡情2 人見面原因應非可光明正大讓人聽聞之事，而顯然涉及非法，否則應不致如此神秘隱諱不言；

參諸審判實務上辦理販毒案件之經驗，通常買毒者會先在約定地點等候販毒者，且買毒者與販毒者之電話聯繫內容通常會甚為簡短，故通話時間即至為短暫，況且余明棟與被告鍾榮平並非初次之毒品交易關係，已如前述（即事實一），彼此更有一定之信任關係，可見被告與證人賴震華之電話聯繫及見面模式與一般販毒案件呈現之情況相符。

再者，證人賴震華於99年7 月28日接受檢察官訊問時，亦係就檢察官所提示之通聯監察譯文逐一確認後，始證稱99年1 月15日確係要向被告購買毒品，且有交易成功之情，有該次訊問筆錄附卷可稽（見99年度偵字第4773號偵查卷第256 、257 頁），依前揭所述理由，亦堪認證人賴震華有關被告販賣第一級毒品之證言，亦具有相當之憑信性，而為可採。

⒊被告固以上揭情詞置辯，否認有販賣毒品給證人余明棟、賴震華之事實。

惟查，被告確有販賣海洛因給證人余明棟、賴震華之事實，業經該證人於偵查時證述綦詳，且有上開通訊監察譯文在卷可考，業如前述，被告空口為辯，已無足取。

再者，依一般社會常情，向他人借貸而遭他人拒絕，並非少見，應無僅因被告拒絕證人余明棟、賴震華之借貸，證人余明棟、賴震華即因此心生重大仇恨或怨隙，不約而同均故為指稱被告涉犯販賣毒品如此重罪之理；

況且，證人余明棟、賴震華均係經逐一確認多筆通聯監察譯文後，始確認前揭通聯係向被告鍾榮平購買毒品，亦如前述，而當時證人余明棟係另有排除分別為99年1 月12日、1 月18日、1 月19日、1月20日、1 月21日、2 月6 日、2 月9 日、2 月12日，共多達8 筆為疑似販賣毒品之通聯譯文，證人賴震華亦排除99年2 月6 日、2 月8 日、2 月19日，共約3 筆為疑似販賣毒品之通聯譯文，此亦有上開通訊監察譯文及訊問筆錄附卷可稽，足見證人余明棟、賴震華並非證稱每筆均係與被告交易海洛因或交易有所完成，而如余明棟、賴震華係故意誣陷被告，其豈有僅指述被告販賣毒品2 次、1 次，而不全部均誣指被告之可能？由此可知證人余明棟、賴震華對於檢察官之訊問，應係本於事實，且係在其較能回復記憶之情況下，逐一篩選其確有交易完成之次數，更徵其於偵查中之證述顯然係較為貼近真實。

再者，販賣毒品者，一旦為警查獲，即面臨遭判重刑之風險，故若為逃避檢警之查緝，亦有可能將毒品或毒品販賣之相關工具藏置於他處，是販毒者於為警前往搜索時，確有可能無法查獲有關販賣毒品之相關物證，自不能基此即推論被告並未販賣毒品，其理甚明。

故被告上開所辯，要均屬事後卸責之詞，顯不足取。

⒋至證人余明棟於原審審理時固證稱：其有向被告買過毒品，但那是幾年前的事，且只有1 次，於99年6 月8 日偵訊時所述，係因為那時候人不舒服，有感冒等語（參見原審988 卷第43、44頁、45頁及背面背面）。

惟查，證人余明棟於原審所證與其於偵查中所證係屬明顯不符，而其偵查中所證係具有相當之憑信性，前已敘明，且證人余明棟於法院審理時，就其前指訴被告鍾榮平共同販賣毒品之證詞（指事實一部分），先稱遭警要脅，復稱夙有仇怨，而有設詞搪塞、迴護被告之情節，亦如前述，則證人余明棟於法院審理時所證已容難信實；

況且，證人余明棟於原審審理時係另證稱：「（問：所以在檢察官那裡說的不實在？）我沒有說謊；

（問：那時檢察官問你時，有提示通訊監察譯文？）有；

（問：你是看通訊監察譯文之後，才回答檢察官問題？）是；

（問：那天，所述的內容，是誰教你這麼說，還是出於你的自由意志陳述？）我是自由意志陳述；

（問：那天所述，是向被告買過二次毒品，用意是要陷害他嗎？）我忘記是講買一次還是二次，我記得的是，向他買過一次；

（問：有無出於要陷害他的意思？）沒有。

我們無冤無仇」等語（見原審988 卷第43、45頁及背面），顯然證人余明棟於原審審理時又不否認其於偵查時所為證述之真實性，如此一來，又與其於原審審理時上開所證，明顯相互矛盾。

故證人余明棟於法院審理時改口為證，當係事後迴護偏袒被告之詞，要不得執為對被告有利之認定。

⒌另證人賴震華於本院審理時到庭證稱：伊上開警、偵訊筆錄，係警方要求配合指訴鍾榮平，否則欲強制採尿，始為不實指訴云云（本院540 卷第94頁），惟經本院依職權傳訊證人即承辦員警侯正輝到庭並與賴震華對質，證人賴震華對侯正輝於本院否認以採驗尿液脅迫指證所為之證述，復僅表明無意見，而不願與侯正輝對質，已如前述，其憑信性甚低，益徵其於本院審理或因直接面對被告有所顧忌，因而不願陳述不利被告之事，自不若其上開偵查中之證述，較為坦然可信，併此指明。

⒍選任辯護人另以，證人余明棟於警詢所證述之毒品交易日期，與嗣後於偵查中之上開證述未符，卷內亦無余明棟警詢所指之0000000000號行動電話譯文；

又渠所指99年2 月14日毒品交易日為大年初一，余明棟於原審已證稱並未在大年初一購入毒品，又於本院證稱大年初一係向別人購買毒品，前後不一，顯有重大瑕疵云云置辯，惟按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。

因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。

從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；

或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。

故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。

查證人余明棟於警詢時固曾證稱於99年2 月10或11日、今（99）年過年後某日及99年3 月2 日等撥打被告鍾榮平另支0000000000號行動電話購買毒品，惟觀上開證述可知證人余明棟因受限於記憶，並未能確實陳述毒品之交易時間，且亦無其他佐證（見12838 號警卷第38-39 頁），嗣檢察官係於偵查中提示上開通訊監察譯文供余明棟逐一確認後，始為本案之證述，亦如前述，則不論證人余明棟之警詢或偵查中證述，其指證曾向被告鍾榮平交易毒品之主要事實，均屬一致，而證人余明棟於偵查中既得憑藉客觀之通訊監察譯文之輔助，因此喚起記憶並為精確之言語表達，自具有相當之可信性，不得任意指為有何重大瑕疵，此部分辯詞，亦難採取。

㈢被告鍾榮平、戴永春因否認曾販賣第一級毒品之犯行，自無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。

況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。

查被告確有如事實欄所載，前後多次以行動電話聯絡，販賣海洛因毒品予劉錦文、余明棟、賴震華等證人之行為，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無屢屢販賣毒品予上開證人之意願。

據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。

㈣綜上所述，足徵被告鍾榮平、戴永春確有共同販賣第一級毒品海洛因給劉錦文、余明棟，而被告鍾榮平另有販賣第一級毒品海洛因予余明棟、賴震華之事實，被告所辯無足採信，是本事證已臻明確，被告犯行均堪認定。

至被告販賣海洛因之數量究為若干，因被告矢口否認犯行，且未據證人劉錦文、余明棟、賴震華於偵查中陳明，故就被告販賣海洛因之確切數量自無法具體認定，然依證人余明棟、賴震華於偵查中所證購買之金額分別為500 元或1,000 元加以研判，至少應可認定被告販賣之海洛因數量應非甚鉅，併此說明。

二、論罪㈠被告鍾榮平、戴永春於事實一所示之行為後，被告行為後，毒品危害防制條例4 條第1項規定業已於98年5 月20日修正，並於同年5 月22日生效，將販賣第一級毒品處無期徒刑者之併科罰金上限從新臺幣1 千萬元提高為2 千萬元。

比較新舊法結果，應以修正前毒品危害防制條例4 條第1項規定，較有利於被告。

㈡查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告鍾榮平、戴永春各如事實一、二販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告鍾榮平、戴永春持有毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告鍾榮平、戴永春之事實一所為犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

被告鍾榮平所犯各次販賣第一級毒品，犯意各別，應予分論併罰。

㈢按修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」，修正後同條之法定刑為則為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣2 千萬元以下罰金」，已如上述，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」或「無期徒刑，得併科新台幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告鍾榮平、戴永春前開歷次販賣海洛因之次數，鍾榮平僅有5 次，戴永春僅有2 次尚屬有限，且販賣之數量甚微，販賣之價格亦僅500 或1,000 元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就其所犯上開各罪分別酌量減輕其刑。

三、對原判決之審查：㈠原審99年度訴字第988 號判決就被告鍾榮平如事實二之部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條等規定，並審酌被告鍾榮平正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而分別販賣海洛因予余明棟、賴震華，對於海洛因施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惟考量被告固因貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣數量及所得金額均屬有限，且其於本案發生前之素行紀錄，僅有施用毒品之犯行，並非至為不佳，以及被告之智識程度等一切情狀，認檢察官具體求刑量處無期徒刑，尚屬過重，量處如附表編號一至三主文欄所示之刑；

復敘明1.前開門號0000000000號手機1 支（不含SIM 卡1 枚），係被告所有，業據被告鍾榮平供承無訛（見原審卷第64頁），且係供本件如附表編號一至三所示販賣海洛因犯罪所用之物，雖未扣案，惟並無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本案3 罪項下均宣告沒收。

至該門號0000000000號SIM 卡1 枚，並非被告所有，係案外人邱東亮借被告使用一節，亦據被告鍾榮平供承如上，爰不予宣告沒收。

2.如附表編號一至三所示販賣海洛因之所得1,000 元、500 元、1,000 元，雖均未扣案，但依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應於各該販賣第一級毒品罪名之主文項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告鍾榮平之財產抵償之。

3.至扣案之門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號及0000000000號手機1支（雙卡機、含SIM 卡2 枚）、門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 枚），並無證據證明與本案（指事實二部分）有關，爰均不予宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當（原判決就未扣案之門號0000000000行動電話，漏未諭知如全部或一部不能沒收追徵其價額之條件，僅屬判決微疵，應由本院補正）。

被告鍾榮平上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；

至公訴人上訴意旨，略以被告鍾榮平飾詞圖卸，毫無悔意，指摘原判決適用刑法第59條減輕其刑不當，惟被告之辯解權，係其訴訟上之基本權，尚不得以被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，而予負面評價，此項上訴理由，亦無理由，應予駁回。

㈡原審99年度訴字第658 號判決就事實一部分未予詳查，遽為被告鍾榮平、戴永春無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

四、量刑（事實一部分）㈠本院審酌被告鍾榮平、戴永春正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而分別販賣海洛因予余明棟、劉錦文，對於海洛因施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惟考量被告固因貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣數量及所得金額均屬有限，且其於本案發生前之素行紀錄，僅有施用毒品之犯行，並非至為不佳，以及被告之智識程度等一切情狀，認檢察官具體求刑量處無期徒刑，尚屬過重，各量處如主文第2項所示之刑，並與被告鍾榮平前開上訴駁回部分，衡酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告鍾榮平所犯上開5 次販賣第一級毒品之行為，每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑如主文第4項所示（本院既係就被告鍾榮平合於數罪併罰之數罪重定其應執行刑，則原審99年度訴字第988 號判決前就被告鍾榮平上開上訴駁回部分所定之應執行刑，當然失其效力，併此指明）。

㈡又毒品危害防制條例第19條第1項前段採職權沒收主義，係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照），警方業於另案扣押被告鍾榮平所有供販賣毒品予劉錦文所用之0000000000號皮爾卡登牌行動電話（含SIM 卡），被告鍾榮平並坦認係伊所申請，已如前述，自應於被告鍾榮平所犯該罪名項下宣告沒收。

又前開被告鍾榮平持以販賣毒品之0000000000號行動電話，並未扣案，其門號持用人為林宏生，此有通聯調閱查詢單在卷可憑（偵三卷第17頁），且因被告鍾榮平否認此項犯行，並無證據足證該行動電話為被告鍾榮平所有，爰不予宣告沒收。

㈢被告鍾榮平、戴永春如事實一所示販賣海洛因之所得1,000元、500 元，雖均未扣案，但依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應於各該販賣第一級毒品罪名之主文項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告鍾榮平、戴永春之財產連帶抵償之。

㈣另戴永春住處扣得前開販賣剩餘之第一級毒品海洛因27包（合計淨重7.40公克、空包裝總重6.43公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定及共犯共同沒收理論，在被告鍾榮平前開所犯罪名項下（96年10月26日犯行部分）宣告沒收銷燬；

又前開毒品包裝袋27個、吸管23支、黑色吸管26支、夾鏈袋165 個等物，係戴永春所有供販賣毒品所用之物，已如上述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定及共犯共同沒收理論，在被告鍾榮平前開所犯罪名項下（96年10月26日犯行部分）宣告沒收。

至此部分物品固經檢察官於另案戴永春持有第一級毒品案件中，就扣案第一級毒品海洛因部分執行沒收銷燬，吸管及夾鏈袋等物則予廢棄，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）處分命令可查，業經本院調取該署97年度執從字第809 號卷宗核閱無誤，惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，併此敘明（最高法院65年第5 次刑庭庭推總會決議參照）。

五、公訴意旨另以，被告戴永春於96年10月26日受鍾榮平指示以500 元之代價販賣第一級毒品海洛因予余明棟，因認被告戴永春涉犯此部分販賣第一級毒品罪部分，惟按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）；

再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。

查被告戴永春於前開96年10月26日販賣第一級毒品予余明棟後，業於96年10月30日17時30分經警實施搜索扣得持有第一級毒品海洛因27包（合計淨重7.40公克、空包裝總重6.43公克）、吸管23支、黑色吸管26支、夾鏈袋165 個等物，業如前述，惟檢察官竟將戴永春上開持有第一級毒品犯行部分，割裂先以97年度偵字第37號提起公訴，並經原審法院以97年度易字第297 號判處有期徒刑6 月，得易科罰金確定，此有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院540 卷第81-82 頁），並經本院調取該案卷宗核閱無誤，則被告戴永春最後一次販賣第一級毒品後持有剩餘毒品之行為，既曾經判決確定，依上開判例意旨，其效力自應及於此部分屬實質上一罪之最後一次販賣第一級毒品犯行，即應為免訴之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

丙、無罪及不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨以：被告鍾榮平、謝萌鈞、戴永春係朋友關係，惟謝萌鈞、戴永春2 人係聽命於鍾榮平從事販毒，渠等意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之集合單一犯意之犯意聯絡，為下列販賣毒品之犯行：㈠劉錦文自民國94年起，在屏東縣麟洛鄉○○路中油加油站對面，以每次新臺幣（下同）1 千元之代價，向鍾榮平購買海洛因若干公克，並由戴永春或謝萌鈞負責交貨，約2 至3 天一次，迄96年10月18日前之某日止。

㈡余明棟自93年10月初某日起，在屏東縣麟洛鄉○○路22 3之1 號住處、住處附近之土地廟、麟洛國小門口，以每次500 元之代價，向鍾榮平購買海洛因約0.1 公克，並由戴永春或謝萌鈞負責交貨，約2 至數天一次，迄96年10月29日止（不包括96年10月26日販賣予余明棟之部分）。

㈢潘文城自96年8 月21日起，在屏東縣長治鄉與麟洛鄉交界之公墓，以每次500 元之代價，向鍾榮平購買海洛因約0.1 公克，並由戴永春或謝萌鈞負責交貨，部分由鍾榮平本人交貨，約每周1 、2 次，迄96年10月23 日 止。

㈣鍾美華自96年3 月起，在屏東縣麟洛鄉路旁、屏東市○○路，以每次1,200 元之代價，向鍾榮平購買海洛因約半錢，並由戴永春或謝萌鈞負責交貨，部分由鍾榮平本人交貨，約每月4 次，迄96年8 月6 日止。

因認被告鍾榮平、戴永春、謝萌鈞共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。

三、公訴意旨認被告3 人涉有共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以證人劉錦文、余明棟、潘文城、鍾美華之證述、法務部調查局鑑定書，及被告戴永春遭查獲大量毒品，被告鍾榮平亦在外遭查獲海洛因，惟被告戴永春毛髮未有毒品反應，且被告3 人經多次採尿均未有毒品反應等情況證據為其主要論據。

四、訊據被告3 人均堅詞否認有被訴共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。

被告鍾榮平辯稱：伊沒有販賣毒品，之前持有毒品的案件與本件無關；

被告戴永春辯稱：伊沒有販賣毒品，伊不清楚證人為何如此說。

伊常年在臺中，是伊父親身體不好，才有比較常回來屏東，且因當時伊很煩悶，所以才會在公園向他人購買毒品施用；

被告謝萌鈞辯稱：伊沒有販賣毒品，伊不知道為證人會這樣說，伊每天上班12小時，根本沒有時間等語。

經查：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參見最高法院95年度台上字第6850號判決意旨）。

㈡檢察官認被告3 人涉有上開犯行，固舉證人余明棟、潘文城、劉錦文及鍾美華等人之警訊、偵查中之證述為證，惟依上開說明，自應另有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

惟檢察官所舉被告鍾榮平於96年1 月28日在屏東縣麟洛鄉○○路旁某廟宇經警攔檢所扣得之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.12公克），其量甚微，雖被告鍾榮平該次查獲後經警採取尿液以簡易快速試劑測試，並無毒品之代謝物，惟因該次並未查獲販毒者常見之磅秤、夾鏈袋等工具，被告鍾榮平於該案係辯稱未及施用即遭警查獲等各節，均經本院調取原審法院96年度易字第375 號案卷核閱無誤（即鍾榮平涉犯持有第一級毒品案），自經驗法則上，被告鍾榮平上開辯解並非少見，尚難推認必為販賣毒品所用；

再被告戴永春固於96年10月30日另經警查獲第一級毒品海洛因27包等物，已如前述，惟觀諸證人劉錦文、余明棟、潘文城、鍾美華等各自證述，伊分自94年、93年10月初、96年8 月21日、96年3 月起向被告鍾榮平購買海洛因，由戴永春或謝萌鈞負責交貨等情節；

渠指訴歷次犯行時間並未明確，且距被告戴永春上開持有毒品之行為較遠，亦難推認必有關連性。

另證人潘文城於偵查中固曾證稱：「一直到去年（96）年10月23日是鍾榮平自已來（指海洛因）」等語（偵一卷第88頁），似指被告鍾榮平於96年10月23日有販賣第一級毒品之犯行，惟此次行為既非被告戴永春所為，亦難以被告戴永春上開持有第一級毒品之行為予以佐證。

至於檢察官另以被告戴永春、鍾榮平於查獲持有毒品時，尿液採驗均呈嗎啡陰性反應，認渠並未施用毒品而持有毒品係供販賣之用，惟此一情況證據仍應附隨於渠持有毒品之行為以資判斷其證據證明力，因被告戴永春、鍾榮平上開持有毒品之行為，均難佐證證人等此項販毒交易之指訴，自亦不足推認此部分之犯行，併此指明。

㈢綜上，本案檢察官所舉證據，因僅有購買毒品者之證述，而無其他補強證據佐證，依上開證據法則，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自難遽以認定被告3 人確有此節販賣海洛因之犯行，則被告3 人被訴此部分販賣第一級毒品之犯罪，自屬不能證明，惟因檢察官認被告鍾榮平、戴永春此部分與前開論罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審就被告謝萌鈞部分因而以不能證明其犯販賣第一級毒品罪，而為被告謝萌鈞無罪之諭知，核無違誤；

檢察官此部分上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告謝萌鈞部分，依刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 曾允志
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬──────────────┐
│編號│犯罪事實                      │主文欄                      │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│一  │鍾榮平於民國99年2 月14日13時46│鍾榮平販賣第一級毒品，處有期│
│    │分許，與余明棟以右揭電話聯絡後│徒刑拾陸年；未扣案之門號○九│
│    │未久之同日某時，在被告位於屏東│00000000號手機壹支（│
│    │縣麟洛鄉○○村○○街55之3 號住│不含SIM 卡壹枚）沒收，如全部│
│    │處（起訴書誤載為屏東縣麟洛鄉田│或一部不能沒收，追徵其價額；│
│    │中村中和街1 巷14號），販賣海洛│未扣案之販賣第一級毒品所得新│
│    │因予余明棟（數量不詳，販賣金額│台幣壹仟元沒收，如全部或一部│
│    │則為新台幣1 仟元）            │不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼───────────────┼──────────────┤
│二  │鍾榮平於民國99年2 月18日20時11│鍾榮平販賣第一級毒品，處有期│
│    │分許，與余明棟以右揭電話聯絡後│徒刑拾陸年；未扣案之門號○九│
│    │未久之同日某時，在被告位於屏東│00000000號手機壹支（│
│    │縣麟洛鄉○○村○○街55之3 號住│不含SIM 卡壹枚）沒收，如全部│
│    │處（起訴書誤載為屏東縣麟洛鄉田│或一部不能沒收，追徵其價額；│
│    │中村中和街1 巷14號），販賣海洛│未扣案之販賣第一級毒品所得新│
│    │因予余明棟（數量不詳，販賣金額│台幣伍佰元沒收，如全部或一部│
│    │則為新台幣5 佰元）            │不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼───────────────┼──────────────┤
│三  │鍾榮平於民國99年1 月15日13時59│鍾榮平販賣第一級毒品，處有期│
│    │分許，與賴震華以右揭電話聯絡後│徒刑拾陸年；未扣案之門號○九│
│    │未久之同日某時，在被告位於屏東│00000000號手機壹支（│
│    │縣麟洛鄉○○村○○街55之3 號住│不含SIM 卡壹枚）沒收，如全部│
│    │處附近之巷口（起訴書誤載為屏東│或一部不能沒收，追徵其價額；│
│    │縣麟洛鄉○○村○○街1 巷14號附│未扣案之販賣第一級毒品所得新│
│    │近之田尾巷巷口），販賣海洛因予│台幣壹仟元沒收，如全部或一部│
│    │賴震華（數量不詳，販賣金額則為│不能沒收時，以其財產抵償之。│
│    │新台幣1 仟元）                │                            │
└──┴───────────────┴──────────────┘