臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,592,20110714,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第592號
上 訴 人
即 被 告 許家瑋
指定辯護人 公設辯護人李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院中華民國100 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度毒偵字第36、38、47號、98年度毒偵字第827 、840 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許家瑋販賣第三級毒品貳罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。

許家瑋轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；

又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；

扣案第三級毒品愷他命拾參小包及電子磅秤壹個均沒收。

應執行有期徒刑伍年陸月；

扣案第三級毒品愷他命拾參小包及電子磅秤壹個均沒收。

事 實

一、許家瑋基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國98年7 、8 月間某日，在澎湖縣馬公市某處，將數量不詳之第三級毒品愷他命無償轉讓予吳維俊施用1 次。

又許家瑋意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於98年9 月28日下午某時，在澎湖縣馬公市復興漁港附近，向綽號「阿仁」之不詳姓名成年男子以新台幣（下同）3 千元之價格販入第三級毒品愷他命1 包後，旋將之分裝成18小包。

再於翌日（98年9 月29日）下午8 時許，在澎湖縣湖西鄉菓葉村海邊，將上開第三級毒品愷他命其中1 小包以500 元之價格販賣予許桀豪（原名許瑞彬），然許桀豪尚未付款。

嗣於98年9 月30日上午1 時45分許及同日上午2 時10分許，分別在澎湖縣馬公市○○路7 號前及同路5 號4 樓許家瑋住處，經警持搜索票依法執行搜索，共查扣得許家瑋所有供販賣用之第三級毒品愷他命13小包、電子磅秤1 個及其他與販賣毒品無關等物。

二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦，暨澎湖縣政府警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：證人許桀豪於警詢中陳述固係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

查證人許桀豪於警詢時已同意夜間詢問，已經筆詢筆錄載明（見警卷第26－27頁），且證人許桀豪於警詢中陳述時並未受不正之訊問，而係出於任意性陳述，警詢筆錄亦經證人許桀豪觀看後簽名，亦據證人許桀豪於原審審理中結證已明（見原審卷第112 頁），況證人許桀豪與被告許家瑋間係朋友關係，彼此間並無仇隙，且證人許桀豪於警詢陳述情節甚詳，苟非證人許桀豪自行陳述，尚難由司法警察誘導訊問，證人許桀豪於警詢之陳述尚無錯誤性及虛偽性之可能，其信用性應可獲得確切保障，即具有較可信之特別情況。

又證人許桀豪嗣於原審已改稱未向被告許家瑋購買第三級毒品愷他命，此外，復無從以其他證據代替，證人許桀豪於警詢中陳述確為證明犯罪事實存否所必要。

是證人許桀豪於警詢中陳述自得為證據。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）許家瑋否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱其係轉讓第三級毒品愷他命予吳維俊、許桀豪施用等語。

三、經查：㈠被告許家瑋於98年7 、8 月間某日，在澎湖縣馬公市某處，將數量不詳之第三級毒品愷他命無償轉讓予吳維俊施用1 次之事實，業據證人吳維俊於偵查及原審審理中結證稱被告許家瑋確於98年7 、8 月間無償轉第三級毒品愷他命供其施用等語在卷（見偵查卷3 第9 －10頁、原審卷第113 頁）；

又被告許家瑋迭於偵查及法院審理中亦坦承上情在卷（見偵查卷2 第39頁、原審卷第114 頁、本院卷第65頁），核與證人吳維俊上開證述相符，被告許家瑋此部分自白即堪信為真正。

是被告許家瑋轉讓第三級毒品愷他命予吳維俊，應可明確。

至公訴人固起訴以被告許家瑋係於98年9 月29日凌晨在馬公市○○路寶華飯店附近，以每小包500 元之代價販賣第三級毒品愷他命3 小包予吳維俊，認被告許家瑋涉犯販賣第三級毒品罪，而被告許家瑋於警詢及偵查初訊中固亦自白販賣第三級毒品愷他命予吳維俊之情，然被告許家瑋其後已否認有販賣第三級毒品愷他命予吳維俊犯行，且證人吳維俊均結證稱未向被告許家瑋購買第三級毒品愷他命等語，而扣案第三級毒品愷他命13包亦未能逕予證明被告許家瑋有販賣第三級毒品愷他命予吳維俊一節，是被告許家瑋此部分之自白即無其他積極證據足證，被告許家瑋被訴販賣第三級毒品愷他命予吳維俊之犯行，即難證明。

㈡被告許家瑋於98年9 月28日下午某時，在澎湖縣馬公市復興漁港附近，向「阿仁」以3 千元之價格購入第三級毒品愷他命1 包後，旋將之分裝成18小包，其後於翌日（98年9 月29日）下午8 時許，在澎湖縣湖西鄉菓葉村海邊，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，將上開第三級毒品愷他命其中1 小包以500 元之價格販賣予許桀豪（原名許瑞彬），然許桀豪尚未付款等情，業據證人許桀豪於警詢中陳述：「98年9 月29日下午8 時許，在菓葉村海邊我向他（指被告許家瑋）購買了1 克毒品愷他命1 小包，金額同樣是新台幣500 元」等語（見偵查卷2 第27頁），至證人許桀豪嗣於偵查中固結證稱：「（問：98年9 月29日晚上有向許家瑋購買毒品？）有，我印象中那一天是我們在菓葉剛好遇到，應該是晚上，他就拿一包愷他命給我，沒有跟我說要多少錢，我也沒有給他錢。

、「（問：為何一見面就會拿愷他命給你？）……他知道我有施用（愷他命）的習慣，就會主動會給我，從來沒有跟我說過要多少錢，他也沒有跟我我拿過錢，只是單純提供愷他命給我，我想應該是因為我們是朋友關係，他才會免費提供給我。」

等語（見偵查卷2 第33－34頁），復於原審審理中結證稱：「當天（98年9 月29日）晚上我有和被告一起喝酒，看到桌上有1 包愷他命，我就把它拿走，應該是被告要給我的。

」等語（見原審卷第114 頁），然證人許桀豪就被告許家瑋於98年9 月29日下午在澎湖縣湖西鄉菓葉村海邊交付第三級毒品愷他命1 小包一節，前後證述則屬一致，應可採取。

參以被告許家瑋於警詢及偵查中亦均陳述於98年9 月29日下午8 時許在澎湖縣湖西鄉菓葉村海邊販賣價格500元之第三級毒品愷他命1 小包予證人許桀豪等語（見警卷第5 頁、偵查卷1 第8 頁），至被告許家瑋嗣於法院審理中固改稱其與證人許桀豪於98年9 月29日下午8 時許一起喝酒，而後證人桀豪離去，其始發覺放置桌上之第三級毒品愷他命1 包不見，應該是證人許桀豪取走等語（見原審卷第114 －115 頁、本院卷第65頁），但被告許家瑋就證人許桀豪於98年9 月29日下午在澎湖縣湖西鄉菓葉村海邊有取得第三級毒品愷他命1 小包，前後陳述亦同屬一致，並核與證人許桀豪證述相符。

又衡諸常情，被告許家瑋與證人許桀豪並無仇隙，已經被告許家瑋於本院審理中陳明（見本院卷第66頁），倘被告許家瑋確係於98年9 月29日無償轉讓第三級毒品愷他命予證人許桀豪施用，並無販賣第三級毒品愷他命予證人許桀豪之情，證人許桀豪豈有虛偽陳述被告許家瑋販賣第三級毒品愷他命，而故意陷被告許家瑋於販賣毒品重罪之理？另被告許家瑋復豈有自承販賣第三級毒品愷他命而自陷己於不利之可能？且證人許傑豪於警詢中陳述向被告許家瑋購買之第三級毒品愷他命1小包價格500 元，亦核與被告許家瑋陳述販賣第三級毒品愷他命1 小包予許桀豪之價格為500 元，二者相符，被告許家瑋倘無販賣第三級毒品愷他命予許桀豪，豈有彼此就價格陳述相同之可能。

足認證人許桀豪及被告許家瑋其後於偵查及原審審理中改稱無償轉讓第三級毒品愷他命等語，均無非避重就輕之詞，不足採信。

此外，復有第三級毒品愷他命13小包及電子磅秤1 個扣案可佐，而被告許家瑋於警詢已陳稱扣案第三級毒品愷他命13小包及電子磅秤1個均係供販賣毒品所用等語在卷（見警卷第4 頁），而扣案第三級毒品愷他命之成分亦經鑑定無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見偵查卷1 第19頁）。

從而，被告許家瑋販賣第三級毒品愷他命予許桀豪，亦堪認定。

再依被告許家瑋已陳稱其以3 千元之價格販入第三級毒品愷他命1 包後，旋將之分裝成18小包，每小包要賣500 元等語（見警卷第7 頁），依此計算，被告許家瑋倘全數賣出共可獲得9 千元，被告許家瑋意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，甚為明白。

末以被告許家瑋陳稱販賣第三級毒品愷他命予許桀豪尚未得款，而證人許桀豪就有無給付金錢予被告許家瑋，前後陳述不一，自無從認被告許家瑋已實際取得販賣第三級毒品愷他命款項，但仍無礙被告許家瑋販賣毒品營利意圖。

綜上所述，被告許家瑋轉讓第三級毒品愷他命及販賣第三級毒品愷他命營利，事證明確，犯行應堪認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告許家瑋行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；

修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣7 百萬元，比較新舊法結果，應以被告許家瑋行為時之舊法規定較為有利。

五、核被告許家瑋轉讓愷他命，所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪；

被告許家瑋販賣愷他命，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

公訴人固起訴認被告許家瑋係於98年9 月29日販賣第三級毒品予吳維俊，而本院認被告許家瑋係於98年7 、8 月間某日轉讓第三級毒品予吳維俊，二者社會基本事實同一，本院自得逕予更正犯罪時間變更起訴法條予以審判。

被告許家瑋所犯上開2 罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告許家瑋前因妨害性自主案件，於95年間經法院判處有期徒刑1 年，強制治療3 年確定，嗣經法院裁定減刑及刑前強制治療折抵刑期後，於96年8 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於5 年之內，故意再犯有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，應各加重其刑。

六、原判決據以論處被告許家瑋罪刑，固非無見。惟查：㈠被告許家瑋係轉讓第三級毒品愷他命予吳維俊，已如前述，原判決認被告許家瑋係販賣第三級毒品愷他命予吳維俊，尚有未當。

㈡被告許家瑋行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，原判決未比較適用新舊法，亦有未合。

被告許家瑋上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告許家瑋販賣第三級毒品部分撤銷改判。

爰審酌被告許家瑋明知第三級毒品愷他命危害人體健康，竟轉讓供他人施用，及意圖營利販賣第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，惟被告許家瑋轉讓及販賣第三級毒品愷他命各1 次，轉讓及販賣第三級毒品愷他命之數量尚微，獲利非多等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

扣案第三級毒品愷他命13小包及電子磅秤1 個均係被告許家瑋所有供販賣毒品所用之物，已經被告許家瑋陳明在卷（見警卷第4 頁），扣案第三級毒品愷他命13小包應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，扣案電子磅秤1 個應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至其餘扣案之物雖為被告許家瑋所有，但既無證據明與本案有關，乃不宣告收，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第8條第3項、刑法第11條、第2條第1項、第47條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
被告就轉讓第三級毒品部分不得上訴。
被告就販賣第三級毒品部分及檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。