臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,613,20110727,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第613號
上 訴 人
即 被 告 盧水順
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1655號中華民國100 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30384 、32076 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、盧水順前因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院㈠以91年度易字第53號判處有期徒刑5 月確定，嗣經同院以96年度聲減字第1310號裁定減為有期徒刑2 月又15日；

㈡以93年度訴字第808 號判決判處有期徒刑1 年、8 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月確定，又以93年度訴字第3467號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經同院以96年度聲減字第1310號分別裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年；

㈢以92年度訴字第1358號判決判處有期徒刑1 年、8 月，並定應執行有期徒刑1年6 月確定，前揭㈠至㈢部分接續執行，甫於民國96年7 月13日縮短刑期假釋出監，並於96年8 月11日假釋期滿未經撤銷視為有期徒刑執行完畢。

盧水順猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，為政府明令未經許可不得持有、販賣之物，詎其竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品之犯意，於99年9 月16日下午4 至5 時間之某時，經薛宗福以公共電話撥打其朋友所有，為其所持用之0000000000號SIM 卡電話（使用LG牌，手機序號00000000000000000 號，為盧水順所有）聯繫後，隨即騎乘車牌號碼YVX-365號機車於同日下午5 時許，抵達高雄市○○區○○路陸橋旁之大公路121 巷巷口，與騎乘腳踏車前去之薛宗福會面，薛宗福見盧水順前來，即進入前述巷內，盧水順亦尾隨進入，將價值新臺幣（下同）300 元海洛因1 包（驗前淨重0.054公克，驗餘淨重0.044 公克）販賣給薛宗福，並向薛宗福收取300 元現金後，離去現場。

嗣因該次交易過程，經警方在旁監控，故於盧水順離開後，警方便尾隨薛宗福，於同日下午5 時6 分許，在其位於高雄市○○區○○路216 號住處前查獲薛宗福，並扣得上開海洛因1 包（薛宗福所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第6923號提起公訴），並於翌日下午3 時55分許（起訴書誤載為下午5 時6 分許），經警於高雄市○○路103 號旁，將盧水順拘提到案，於其身上扣得0000000000號行動電話1 支。

警方再於該日下午5 時58分許，搜索盧水順同居人許瓊文承租，現由盧水順居住，位於高雄市○○區○○路195 號2 樓之租屋處，而扣得海洛因3 包（分別驗前淨重為0.052 公克、0.051 公克、0.294 公克、分別驗後淨重為0.041 公克、0.040 公克、0.284 公克）、0000000000號行動電話1 支等物，而獲上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。

查被告之辯護人主張證人薛宗福於警詢陳述為審判外之陳述，並無證據能力，且核其上開警詢筆錄所陳內容與偵訊中之陳述大致相符，並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。

但得作為彈劾該證人於本院證述內容是否可信之彈劾證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3 定有明文。

本件證人薛宗福於檢察官偵查中具結後所為之證述，經本院勘驗結果，檢察官訊問時全程錄音、錄影無中斷，採一問一答方式，過程平和，檢察官沒有口氣不好，證人精神狀況正常，沒害怕的樣子，回答清楚，無毒癮發作或檢察官詢問時使用任何不正手段之情形，有本院100 年6 月27日勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第134 頁），證人薛宗福偵訊陳述並無何顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法之規定，其於偵查中之證言自具有證據能力。

三、電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，不生須依同法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。

查本案通訊監察係依據臺灣高雄地方法院99年度聲監字第1586號裁定由警方上線進行通訊監察業務，監聽期間自99年7 月30日10時至同年8 月27日10時止，有該通訊監察書在卷可證（見99年度偵字第32076 號卷第21頁背面至22頁背面），其蒐證程序自屬合法。

然警方製作之監聽譯文，未經製作者在譯文上簽名或蓋章，亦未記載製作之年月日及所屬機關，與法律規定之程式顯有未合，該通訊監察之監聽譯文固無證據能力，但本院已就該監聽光碟內容所載之對話重行堪驗，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第125-134 頁），本院既已就該監聽光碟依法踐行調查證據程序，本院製作監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值。

是本院製作之監聽譯文，依前述法律規定及最高法院見解，具有證據能力。

四、於被告高雄市○○區○○路195 號2 樓居所取得之證據（即海洛因3 包、0000000000號行動電話1 支），應具證據能力：

（一）按最高法院94年度台上字第1361號、95年度台上字第5349號判決意旨各認：「本件上訴人蕭○昭一再抗辯，南機組並無搜索票，強行進門非法搜索，再於逮捕上訴人押回南機組後，命屋主黃○龍到場，強制上訴人在搜索筆錄上簽捺同意搜索。

經查被搜索之工廠係由童達明具名向屋主黃○龍承租，究竟黃○龍於搜索時有無在場？對於工廠內之器具有無共同權限？關係其同意權之有無」、「同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，並非法定程序原則之例外，自應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。

而依該規定，同意搜索須經受搜索人自願性同意，故除同意必須出於自願外，同意之人並須係受搜索本人或對受搜索之場所有管領權之人而具備同意權限者，始可認已合於法定程式」等語，似認定對被搜索之處所有管領權之人，方為同意受搜索人，屋主既已將所有之不動產出租他人，對該出租處內所置之物品若無管領權，即非自願性搜索之同意權人。

（二）惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

又按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

查警方搜索被告盧水順同居人許瓊文承租（現由盧水順居住）位於高雄市○○區○○路195 號2 樓之租屋處時，雖有取得屋主容接連之同意，但未取得承租人許瓊文之同意，有自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄在卷可憑（見警卷第22至24頁）固係非法搜索，然本院審酌承租人許瓊文於警方搜索時在監，有其有臺灣高等法院全國前案資料查詢表在卷可證（見本院卷第89頁），欲取得承租人許瓊文之同意或向法院聲請搜索票皆曠日費時，而警方依通訊監察譯文、證人薛宗福警詢陳述、被告與證人薛宗福會面照片，已知被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，推知其住處可能有第一級毒品海洛因，若未立即搜索扣押，即有滅失之可能，且被告所涉犯之罪為法定本刑死刑、無期徒刑以上之重罪，再第一級毒品海洛因氾濫，嚴重影響我國國民身心健康、社會經濟安定，為政府努力查緝之標的，警方乃誤認於被告不同意搜索時，取得屋主同意即可逕行搜索，本院審酌警方違背法定程序之程度尚非重大，主觀意圖上並非故意，法定程序之違反有緊急或不得已之情形，而本案犯罪所生之危險或實害重大，偵審人員如依法定程序，該證據可能滅失等情況，認若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，於此情況下，公共利益之維護應大於被告人權之保障，故非法搜索被告高雄市○○區○○路195 號2樓居所取得之證據（即海洛因3 包、0000000000號行動電話1 支），應具證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內其餘證據資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

六、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於99年9 月16日下午接獲證人薛宗福電話，並於同日下午5 時許騎乘車牌號碼YVX-365 號機車與證人薛宗福於高雄市○○區○○路陸橋旁之大公路121 巷巷口見面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：當天與薛宗福見面是他要向伊借錢，但伊沒有借他就走了，沒有販賣海洛因與證人薛宗福云云。

惟查：

（一）證人薛宗福偵訊中之証述，應屬真實可採：⒈前揭犯罪事實，業經證人薛宗福於偵查中證稱：「我向被告買海洛因的方式，大多是我在鹽埕區住處附近用公共電話打0000000000、0000000000號的電話給被告，我打過去只要說「我是阿福」，被告就會「嗯」一聲，然後過來，都固定購買300 元的數量，如果說「一樣」就是300 元的海洛因，是用一次的量，「二個客人」就是600 元的量，我每次都與被告約在大公路的陸橋下交易，打電話5 分鐘之後，被告就會騎機車來；

99年9 月16日下午4 點多打0000000000這支電話給被告買300 元的海洛因，電話裡沒有說多少錢，之後就騎腳踏車到固定的地方去等，後來被告就來了，我有把錢給被告，當時被告都用0000000000這支電話，警察給我看的監視錄影畫面就是我當天跟被告買毒品的畫面」等語（見偵卷一第34頁），經核與其於警詢中之證述：「99年9 月16日下午5 時6 分許，在高雄市○○區○○路216 號前為警方盤查，經我自行拿出海洛因1 包給警方查扣，該包海洛因是於該日下午5 時許，在大公路陸橋下巷子旁，以300 元向被告所購得，被告使用的電話為0000000000、0000000000號，我大約每天向被告購買1次海洛因，每次購買金額約300 至500 元不等，交易地點都是在大公路陸橋下巷子旁，最後一次就是在99年9 月16日下午5 時許，在該處向被告購得海洛因1 包，電話中只要說我是「阿福仔」，被告就知道要去該處交易，當天我是用公共電話撥打0000000000號行動電話給被告；

警方所提供於99年8 月4 日至99年9 月2 日通聯譯文中，以公用電話撥打0000000000號行動電話之「阿福仔」就是我本人，另外警方所提供之99年9 月16日下午5 時鹽埕區○○路121 巷口監視畫面中，騎乘腳踏車之人是我本人，騎乘YVX-365 號機車之人即為被告，當時即為我與被告在該處購買海洛因，買完後我騎腳踏車回到家門口，就被警方查獲並採尿」等語均屬相符（見警卷一第6-7 頁，此為彈劾證據），且其所述關於99年9 月16日當日交易之過程，與警方調閱現場監視錄影畫面所示，雙方當日相約在特定地點見面之過程亦屬相符（見警卷一第36-41、43頁）。

⒉且證人薛宗福前述證稱：「我打過去只要說「我是阿福」，被告就會「嗯」一聲，如果說「一樣」就是300 元的海洛因，是用一次的量，「二個客人」就是600 元的量」等與被告交易第一級毒品海洛因之用語，核與本院勘驗門號0000000000號行動電話通訊監察光碟結果相符（99年8 月4 日12時3 分40秒之通訊監察譯文，A （被告）：喂。

B（證人薛宗福）：喂。

『我阿福』啊。

A:欸。

B:吼，『一樣』啦。

99年8 月4 日15時13分8 秒之通訊監察譯文，A:喂。

B:喂。

『我阿福』啊。

『一樣』。

A:喔。

99年8 月10日6 時22分29秒之通訊監察譯文，B:喂。

喂。

喂。

A:嗯啦。

B:『我阿福』啦，拍謝啦，『2 個客人』啦。

A:好啦），有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第126 頁，此部分犯行雖未據檢察官起訴，但仍得作為證人薛宗福證言是否真實之補強證據）。

是證人薛宗福所述前後既無重大瑕疵，且與現場照片、通訊監察譯文等客觀事證相符，應屬真實可信。

（二）另由被告與證人薛宗福於本案時、地會面之情形觀之，證人薛宗福先於高雄市○○區○○路121 巷口等待被告到達，其見被告騎機車到達後，證人薛宗福隨即轉入大公路121 巷，被告則尾隨進入同一巷子內，有現場監視器畫面翻拍照片可證（見警卷第24頁背面至第26頁），此與一般債權人借錢與他人皆正大光明交付，無庸進入暗巷為之之常情顯然不符，足證渠等係在進行非法之第一級毒品海洛因交易。

且若如被告所辯，其對證人薛宗福說：「沒錢」，就走了等情為真，其更可毋庸尾隨證人薛宗福進入暗巷，益見被告前述辯解，不足採信。

（三）再經警方攔查證人薛宗福後，亦在證人薛宗福身上查獲第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.054 公克，驗餘淨重0.044 公克），拘提被告時，在被告身上查獲證人薛宗福所稱當天所撥打給被告之0000000000號行動電話1 支、在被告居所則查獲第一級毒品海洛因3 包（分別驗前淨重為0.052 公克、0.051 公克、0.294 公克、驗後淨重分別為0.041 公克、0.040 公克、0.284 公克）、證人薛宗福所稱於前揭通聯譯文時間，被告使用之0000000000號行動電話1 支，且證人薛宗福於查獲當日經警採尿送驗結果尿液中亦呈嗎啡陽性反應等情，亦有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共3 份、扣案物品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份等在卷可查（見偵卷一第28-29 頁、警卷一第17-19 、23-25 、42、44-45 頁、原審院卷第50-51 、75、95頁）。

由此除可認客觀上證人薛宗福於事發當時確有施用第一級毒品海洛因外，亦見證人薛宗福確於當日與被告見面後，旋即遭警方在身上查獲1 包海洛因，該包毒品又與於被告住處所查獲3 包海洛因其中較小包之2 包其成分、重量正屬相符，是證人薛宗福所述其為警查獲之海洛因係向被告購買等情，自應認與事實相符，被告所涉販賣第一級毒品之犯行自已足堪認定。

二、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：

（一）被告於警詢中供稱：「99年9 月16日下午5 時許，我與薛宗福在大公路陸橋旁是在聊天」等語（見警卷一第3-4 頁），於原審聲押訊問時則供稱：「當天薛宗福跟我講話，問我哪裡有地方可以拿海洛因，我說沒有地方拿，就走了」等語（見聲羈卷第7 頁），又於原審移審訊問時供稱：「從來沒有跟薛宗福在電話裡或是當面講過有關毒品的事，99年9 月16日下午5 時，我只是騎車經過大公路陸橋旁，要去買東西，當天沒有跟薛宗福碰面講到話」等語（見原審院卷第18-19 頁），迄於原審及本院審理中始改以前詞置辯（見原審院卷第148 頁、本院卷第152 頁），是其前後歷次所述無一相符，本已難以採信。

且被告於原審審理中，並供稱：「99年9 月16日，薛宗福有用公共電話打我的手機，但我一聽到他的聲音說是「阿福仔」，我就掛斷，因為我知道他要借錢」等語（見原審院卷第147-149頁），然被告既連與證人薛宗福通電話均無意願，又有何騎乘機車與證人薛宗福見面之動機？經原審質之以此，被告復供稱：「薛宗福打電話給我，我剛好在附近，所以騎過去」等語（見原審院卷第149 頁），然前揭監視畫面所示雙方見面之地點，並非證人薛宗福之住處，自被告所述雙方又無在該通電話中約定任何見面之地點，則在此情形下，若雙方並非確如證人薛宗福所述已有該等毒品交易之默契，被告又如何知悉該至何一特定地點與證人薛宗福見面？且被告於到達該地點後，復尾隨證人薛宗福進入巷子內，有現場監視器翻拍照片可證，業如前述，是被告所述除與常理有違外，亦與本案前述物證不符，自難信為真實。

（二）被告之辯護人雖另以：證人薛宗福於警詢、偵查中所述向被告購買毒品之金額最高額係500 元或600 元有所不符，且自其所述在該通電話中雙方並無約定任何交易數量及金額，被告又將如何準備毒品？又證人薛宗福供出被告，其自身所涉罪刑即得邀減刑之寬典，是其證言之證明力甚為薄弱等語為被告置辯。

惟查，被告於警詢中自承：「0000000000號電話於99年5 、6 月間開始即為我所使用，警方所提供於99年8 月4 日至99年9 月2 日通聯譯文，確為伊與薛宗福之通話內容，該段時間0000000000號行動電話均為我所使用」等語（見警卷一第3 頁），此與證人薛宗福前揭關於此部分之證述相符，而參以該等譯文中，證人薛宗福絕大多數均於撥打電話後簡短表明「我阿福仔」、「有夠哈」等語後，被告均回應「喔」、「好」等語以表示理解之意，業經本院勘驗通訊監察錄音光碟屬實，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第126-134 頁），顯見證人薛宗福前揭所述關於「向被告購買毒品的量幾乎都固定購買300 元的數量，如果說一樣就是300 元的海洛因」等情並非無據；

且自本件查獲之過程觀之，警方既已在99年9 月16日查獲證人薛宗福之前，即已針對被告所持用之0000000000號電話進行監聽，並針對證人薛宗福與被告當日下午5時許之交易有所監控，則顯然被告涉犯本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，客觀上並非必由證人薛宗福之證述始能查獲被告，而與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不符，而證人薛宗福於警詢、偵查中，既知警方已握有前揭通聯譯文及現場監視畫面，則其對此主觀上自亦有所認知，是其所為顯然與該條之規定無涉，自難以此遽認其證述之證明力有何瑕疵。

至於證人薛宗福於警詢中，對雙方交易之最高額前後所述雖有不符，惟其間差距尚小，本有誤述或證述精確程度不足之可能，又其既然對於本件之交易之過程、金額，於警詢、偵查均始終證述一致，亦與前揭各項客觀事證相符，應認尚難以該等前後不符，即認其偵訊時之證言不足採信，而作為有利被告認定之依據。

三、證人薛宗福於本院審理時，雖翻異前詞，改稱：「99年9 月16日下午，在高雄市○○區○○路橋巷子旁，與盧水順見面，是要跟盧水順（綽號順仔）借五百元吃飯。

盧水順（綽號順仔）說他沒錢。

後來我就走了。

在警局說當天被查獲的第一級毒品海洛因是向盧水順買的，是員警要我這樣說的，不然要收押。

（問：你當天在偵訊時為什麼也這樣說？）當時檢察官的口氣我聽了會怕。

檢察官沒有逼迫我，就是口氣不好。

（問：你在通訊譯文中有時會說「有夠了哈」，是什麼意思？）就是缺錢。

當時說「哈」，就是沒錢的意思。

（問：你偵訊陳述非常明確，你說都是固定買三百，你有無這樣說？）我當然有這樣說。

我也有說我跟「阿龍的」買，但是檢察官筆錄沒有記載」云云（見本院卷第108-110 頁），然經本院勘驗通訊監察錄音光碟結果，其中證人薛宗福說：「有夠了哈」，觀其前後文，即是「我已經到達了」之意，「哈」係語尾助詞，並無任何意義，被告亦表示證人薛宗福說：「有夠了哈」，即是「我已經到達了」之意，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第129 頁），是證人薛宗福前述證稱，當時說「哈」，就是沒錢的意思云云，顯非實在。

又檢察官詢問證人薛宗福時，全程錄音、錄影無中斷，採一問一答方式，過程平和，檢察官沒有口氣不好，證人精神狀況正常，沒害怕的樣子，回答清楚，無毒癮發作或其他任何不正手段之情形，證人薛宗福沒有陳述，經警逮捕當日身上扣得之毒品是「跟阿龍買的」云云，業經本院勘驗證人薛宗福偵訊錄影光碟屬實，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第134 頁），更足證證人薛宗福於本院所為証述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

四、再以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付。

則被告主觀上確有牟利意圖乙節，亦堪認定。

綜上所述，被告所辯經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其本件所為犯罪事證明確，應予依法論科。

五、按海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就罰金刑部分加重之。

此外，被告販賣第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但本院斟酌其本件實際販售之數量不多，亦未經檢察官舉證已販賣甚長之時間，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，如對被告販賣第一級毒品犯行量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑，罰金刑部分並依法先加後減之。

六、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告自承有施用毒品之經驗（見警卷一第2 頁），本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因以牟取利益，使他人亦同身受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，且被告犯罪後始終否認犯罪，且數度翻異供詞，未見其表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，且其前除經論處累犯之前科紀錄外，尚有其他多項毒品前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，足見其素行不良，且始終未能體認自身行為之不當，並慮及本件被告所涉販賣毒品之數量非鉅、出售之價格不高等一切情狀，量處有期徒刑17年；

並敘明於被告居所扣得之白色粉末共3 包，均含有第一級毒品海洛因成分（各自成分、驗前驗後淨重、所憑之檢驗報告均如前所示），自屬查獲之第一級毒品（被告於本案經警查獲後，採得尿液，經高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法初驗及氣相層析質譜法複驗，結果可待因、嗎啡均呈陰性反應，此有該院99年9 月23日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告影本1 紙、高雄市政府警察局鼓山分局毒品尿液編號姓名對照表1 份附於臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第6924號卷內，尚難遽認該3 包毒品為供被告吸食之用，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就被告本次施用第一級毒品海洛因犯行業已為不起訴處分，有該署99年度毒偵字第6924號不起訴處分書在卷可證，見本院卷第54-55 頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之，裝放上開毒品之包裝袋，與各該毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同毒品，而一併宣告沒收銷燬之；

扣案之LG牌行動電話1 支（序號00000000000000000 號），業經被告於原審審理中自承為其所有（原審院卷第147 頁），且係被告裝放本件用以與證人薛宗福聯繫販賣毒品所用之行動電話門號SIM 卡（0000000000號）之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收之；

未扣案之現金300 元，為被告本件販賣毒品所得之金錢，屬被告因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

至本件於證人薛宗福身上扣得之海洛因1 包，應於證人薛宗福所涉違反毒品危害防制條例之案件中宣告沒收銷燬，而不應於被告本件所涉犯行中一併宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決參照）；

另扣案之0000000000號行動電話SIM 卡，業經被告於審理中供稱：係朋友的，非其所有云云（原審院卷第147 頁），扣案之Samsung Anycall 牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、鑰匙1 支、糖粉1 包、吸食器1 支等物，亦均無證據證明與被告本件所為犯行有何直接相關，爰均不予宣告沒收（銷燬）。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 張意聰
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。