臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,665,20110725,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第665號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許利維
選任辯護人 李昌明律師
上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1721號中華民國100 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告許利維自民國91年9 月30日起，至92年3 月6 日止，擔任「宏圖通路有限公司」（址設高雄市○○○路165 號2 樓，下稱宏圖公司）之負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，屬從事業務之人。

被告明知宏圖公司未曾向「晨一企業有限公司（址設臺南市○市區○○街61巷7 號1 樓，下稱晨一公司）進貨，而無如附表所示交易情形，竟基於逃漏稅捐犯意，於不詳時間、在不詳地點，以不詳方式，取得晨一公司所開立如附表所示不實之統一發票13紙，合計銷售金額為新臺幣（下同）2,385 萬8,946 元，偽充宏圖公司向晨一公司進貨之進項憑證，並於91年12月間，以上開不實之統一發票，而向國稅局虛報宏圖公司92年1 月至2 月份營業稅之進項稅額，藉此扣抵銷項稅額，逃漏營業稅額共計119 萬2,947 元。

因認被告涉犯稅捐稽徵法第41條、第47條之逃漏稅捐罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

叄、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理期日，已分別表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第26至28頁、第56頁反面），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

肆、實體方面：

一、本件公訴意旨認被告許利維涉有上開罪嫌，係以被告之供述、同案被告鄧永和之供述、法務部調查局臺南市調查站（現改制為臺南市調查處，下稱調查局臺南市調處）南市法字第09366028350 號卷〈一〉【下稱調查卷〈一〉】所附「晨一公司等涉嫌違反稅捐稽徵法營業人統一發票進銷項流程圖」、案件移送書、晨一公司統一發票影本、財政部臺灣省南區國稅局岡山稽徵所（現改制為高雄市國稅局岡山稽徵所，下稱國稅局岡山稽徵所）簽呈、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所（下稱國稅局新化稽徵所）92年5 月30日南區國稅新化三字第0920024911號函暨「已登記異常營業人訪查報告表」，為其論據。

訊據被告許利維堅決否認有何違反稅捐稽徵法犯行，並辯稱：伊早於92年1 月初即離開宏圖公司，將宏圖公司轉手交給鄧永和經營，其後即未再參與宏圖公司業務，如附表所示之13紙發票均非伊所取得，亦非由伊申報營業稅，伊對此毫不知情等語。

經查：㈠宏圖公司未向晨一公司進貨，並無如附表所示之交易情形，然以晨一公司所開立如附表所示不實之統一發票13紙，偽充宏圖公司向晨一公司進貨之進項憑證，並於92年3 月17日，向國稅局虛報宏圖公司92年1 月至2 月份營業稅之進項稅額，藉此扣抵銷項稅額，逃漏如附表所示營業稅額等情，業據另案被告即宏圖公司實際負責人鄧永和於偵查中供述明確（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14942 號卷【下稱偵二卷】第250 頁），並有國稅局新化稽徵所已登記異常營業人訪查報告表、晨一公司（92年1 月至2 月份）銷售額與稅額申報書、營業人使用三聯式統一發票明細表、如附表所示之統一發票影本、國稅局新興稽徵所100 年2 月14日財高國稅新營業字第1000001208號函暨附件宏圖公司（92年1 月至2 月份）進銷項明細資料表、營業人銷售額與稅額申報書（401 表）在卷可稽（見調查局臺南市調處南市法字第09366028350 號卷〈三〉【下稱調查卷〈三〉】第1 至3 、12至14、378 之1 頁、調查局臺南市調處同案號卷〈三之一〉【下稱調查卷〈三之一〉】第166 、164 、159 、158 、153、152 、150 、148 、146 、145 、143 、105 、101 頁、原審法院99年度訴字第1721號卷【下稱原審訴字卷】第169至171 頁），此部分之事實，固堪認定。

然晨一公司所開立如附表所示不實之統一發票13紙，發票日期均在92年1 至2月間，而宏圖公司以上開發票向國稅局虛報營業稅進項稅額之月份為92年1 月至2 月份，申報日期則為92年3 月17日等情，業經原審法院向國稅局新興稽徵所函詢無訛，有該稽徵所上開函復暨附件宏圖公司92年1 月至2 月份營業稅進銷項明細資料表、營業人銷售額與稅額申報書可查（見原審訴字卷第169 至171 頁），足見起訴書記載宏圖公司係於「91年12月間」申報一節（見起訴書犯罪事實欄第9 行），應屬誤認。

㈡又宏圖公司於91年9 月30日設立，同年10月25日開業，課稅方式係使用統一發票，原登記負責人為被告許利維，迄92年3 月6 日變更登記負責人為案外人楊培雄，迄同年6 月15日擅自歇業他遷不明等情，有宏圖公司營利事業暨扣繳單位資料、高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、變更登記表、高雄市政府99年12月15日高市府經二公字地00000000000 號函暨附件宏圖公司設立登記表、變更登記表、高雄市政府100 年2 月15日高市府四維經商公字第10001055440 號函暨附件宏圖公司變更登記申請書、股東同意書在卷可考（見調查卷〈三〉第281 頁、偵卷〈三〉第42至47頁、原審訴字卷第172 至178 頁）。

而被告於調查局詢問、偵查、原審及本院審理中均供稱：宏圖通路公司係於91年9 、10月間完成設立登記，由伊擔任登記負責人並實際負責經營，後來伊於92年1 月初，離開宏圖公司，由鄧永和接手經營。

伊於擔任宏圖公司負責人期間，主要經營電腦周邊設備買賣，伊從沒聽過晨一公司，亦不曾和該公司有何業務往來，也未向晨一公司取得任何發票。

鄧永和、馬懷平等人均係伊先前在NOVA電腦通路公司任職時之同事，後來NOVA公司的老闆將高雄市○○○○○路口的大樓地下1 樓至3 樓租下來，讓NOVA公司原來的員工分租，共同組成電腦賣場型態而經營，伊便在該大樓2 樓成立宏圖公司，鄧永和則在1 樓成立另一家公司。

但因電腦賣場一直沒辦法做起來，至91年底時，鄧永和與馬懷平打算將原本專賣電腦之賣場，改變型態，改為1 樓專賣家電產品、2 樓兼賣電腦之複合式賣場。

因家電產品並非伊專業範圍，伊無法再與他們繼續合作，且當時宏圖公司經營狀況亦不佳，伊遂於92年1 月初，離開宏圖公司，並將宏圖公司的業務，交給鄧永和繼續經營，伊自己上臺北去找工作。

當時他們要專賣家電，要趕在農曆年前結婚旺季前，將1 、2 樓改裝成複合式賣場，時間很趕，希望伊保留宏圖公司的營業執照給他們接手經營，所以伊於92年1 月初離開宏圖公司時，沒有辦理變更負責人登記，直接將宏圖公司的帳冊、發票及大小章交給他們接手經營。

後來鄧永和於92 年3月初，才將宏圖公司登記負責人變更為楊培雄，伊是離職後上網查詢宏圖公司狀況，才知道他們辦理負責人變更登記。

伊交給鄧永和他們的帳冊裡，有記載存貨數量，那些存貨均係伊先前以現金買進的，伊原以為他們會很快完成改裝賣場，開始營業後，可將貨款還給伊，但後來伊向鄧永和索討時，他沒有付款，過完農曆年後約半年，伊就聯絡不到他了等語（見調查卷〈一〉第36至38頁、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22983 號卷【下稱偵一卷】第144 至145 頁、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1716號卷【下稱偵三卷】第10、17至18頁、原審法院99年度審訴字第3327號卷【下稱原審審訴卷】第23至24頁、原審訴字卷第121 至122頁、本院卷第67至68頁），核與上開宏圖公司設立登記、變更登記及稅籍資料記載相符，自屬有所憑據。

㈢參以另案被告鄧永和於另案偵查時（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31562 號違反稅捐稽徵法案件），已自承其確係宏圖公司之實際負責人等語明確（見偵二卷第250 頁），並經檢察官以其擔任宏圖公司負責人期間，取得本案附表所示晨一公司所開立之不實統一發票13張，並向國稅局虛報宏圖公司之進項稅額，藉此扣抵銷項稅額，以逃漏如附表所示之營業稅，涉嫌違反稅捐稽徵法，而提起公訴在案。

惟鄧永和已於97年3 月10日潛逃出境，經臺灣高雄地方法院另案發布通緝（96年度易字第2811號），迄未緝獲等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第31562 號起訴書在卷可佐（見原審審訴卷第17至19頁），並有原審法院調取其個人戶籍資料、入出境資料、通緝紀錄表、前案紀錄表、在監在押紀錄表足按（見原審訴字卷第13至18、83至84頁）。

並經本院調閱被告100 年6 月8 日之通緝紀錄表審核無訛。

又經本院傳詢證人馬懷平據其到庭證稱：「那時候宏圖公司都是鄧永和在經營」、「（問：宏圖公司有無向晨一公司購買不實之統一發票？）是鄧永和拿公司的發票給我，我拿回饒玉麟公司，饒玉麟開出去給別人，再補進項，……，開好後我再拿回去給鄧永和」、「（問：被告稱在92年1 月初，就由鄧永和接手經營宏圖公司，有何意見？）應該沒錯，因為實際上都是鄧永和在操作」、「發票都是鄧永和拿給我的，被告沒有拿過空的發票給我」、「（問：宏圖公司拿不實發票向稅捐單位申報，這部分你是否瞭解？）那時候我在饒玉麟公司任職，都是拿回去饒玉麟的公司，鄧永和拿他們公司的發票開出去，饒玉麟再補進項，（饒玉麟）公司開立不實發票交給鄧永和，鄧永和就自己去報稅」等語（見本院卷第59、60頁）；

再查，就卷附（見原審訴字卷第176 頁）宏圖公司股東同意書（其上記載日期為91年2 月23日；

由原股東被告等人將其出資讓由楊培雄承受之同意書），微論被告已明確供稱：「股東同意書上許利維是我簽的，是鄧永和拿給我簽的，我是第1 個簽的。

那是我跟鄧永和交接的文件」、「股東同意書上許利維與宏圖公司章就是交給鄧永和他們的章」（見原審訴字卷第196 至197 頁）、「（股東同意書）是鄧永和拿給我簽的，當時我簽的時候上面是空白沒有日期，我們是在（92年）元旦交接的」等語（見本院卷第68頁反面），及被告一再供稱：其早於92年元旦，即將宏圖公司交接給鄧永和，並且將其本人及宏圖公司之公司章一併交給鄧永和等情，縱若僅就以上述股東同意書上所記載之日期91年2 月23日而論，亦遠在宏圖公司於92年3 月17日持以虛報營業稅進項稅額之申報日期之前甚久；

再參酌被告於93年3月21日亦主動發存證信函給鄧永和，要求鄧永和儘快出面說明，其內容為：「鄧永和先生請於收到本文10內儘快出面說明92年元旦起台端在高雄市新興區○○○路165 號接手經營IS電腦館……，涉及詐欺、偽造文書、違反稅捐稽徵法等不法情事，……，請儘速聯絡法務部調查局台南市調查站（按晨一公司址設台南市）……」云云，復有新興郵局第06409號存證信函在卷可按（見原審訴字卷第78頁），衡之常情，若被告亦一同與鄧永和犯罪，應不會主動發如此內容之存證信函給鄧永和，因若激怒鄧永和，對被告並無益處等情以觀，足認被告所辯其於92年1 月初即已離開宏圖公司，並將宏圖公司業務全部移交予另案被告鄧永和等語，信而有徵，堪予採信。

而宏圖公司取得如附表所示晨一公司所開立之統一發票13紙，發票日期均在92年1 月29日以後，宏圖公司持以虛報營業稅進項稅額之申報日期，則係92年3 月17日，均已在被告離開宏圖公司並將公司業務移交另案被告鄧永和之後，斯時既已由鄧永和實際經營宏圖公司，則取得晨一公司上開統一發票，並申報宏圖公司進項稅額等情，應均係鄧永和所為，而與被告無涉。

被告辯稱於擔任宏圖公司期間，不曾向晨一公司取得統一發票，從未以晨一公司所開立發票申報宏圖公司進項稅額等語，即屬有據，而堪採認。

㈣至於證人即另案被告饒玉麟、黃位山、馬懷平因共同虛設晨一公司開立不實統一發票供其他公司逃漏稅捐等犯行，業經原審法院以93年度重訴字第74號及本院99年度上重訴字第18號判處罪刑在案等情，有各該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審訴字卷第22、30至57頁、本院第72至83頁）。

證人即另案被告黃位山於原審及本院審理中到庭證稱：「伊受僱於饒玉麟，在晨一公司負責開立不實統一發票，售予其他公司申報進項稅額，以逃漏稅捐。

伊認識馬懷平，是伊公司同事，伊見過許利維2 、3 次，都是馬懷平帶他來PUB 喝酒，此外伊不曾在其他場合見過許利維，亦不曾與許利維談及虛開發票逃漏稅捐的事情。

伊對於附表所示之13張發票均無印象，亦完全不知道有宏圖公司這家公司」等語（見原審訴字卷第189 至196 頁）、「（問：你和許利維之間有無業務上往來或買賣發票？）沒有」等語（見本院卷第58頁）；

證人即另案被告饒玉麟於原審亦到庭證稱：伊曾虛設晨一公司以開立不實統一發票給其他公司逃漏稅捐，黃位山與馬懷平均係伊公司員工，如有公司需要統一發票時，都是透過中間人與晨一公司交易，晨一公司不會與中間人以外的人接觸。

伊不認識許利維或鄧永和，也不記得有開過發票給宏圖公司，不記得有開過如附表所示13張發票，無法確認這13張發票是不是晨一公司所開立，也不知道宏圖公司透過誰向晨一公司購買統一發票等語（見原審訴字卷第198 至203 頁），均不足為被告不利之認定。

至於證人馬懷平於本院審理時到庭雖又證稱：「（問：有無看到被告在宏圖公司負責業務？）有，我本來以為他是員工」、「（問：為何以為他是員工？）因為當時的業務都是鄧永和在操作，被告是在幫忙處理事情」、「（問：依你所述，被告與鄧永和有共同經營宏圖公司，這段時間多長？）約2 、3 個月」云云（見本院卷第59至60頁），而證人馬懷平對於鄧永和何時開始接手經營宏圖公司？又表示：「不知道」云云（見本院卷第59頁反面），由上開證人之證言觀之，宏圖公司似有一段時間由被告與鄧永和共同經營？然查：宏圖公司於91年10月25日開業，而被告於92年初離開宏圖公司，將宏圖公司交鄧永和經營，已如前述；

參以當時被告在前揭大樓2 樓成立宏圖公司之時，鄧永和則在1 樓成立另1 家公司（此部分亦經證人馬懷平證述在卷─見本院卷第58頁反面、第59頁），及證人馬懷平又證述：「與鄧永和是朋友」、「宏圖公司那時候（指91年間）都是鄧永和在經營」、「因為當時（宏圖公司）的業務都是鄧永和在操作，被告是在幫忙處理事情」等情（本院卷第59頁）以觀，上述證人馬懷平證述「被告與鄧永和有共同經營宏圖公司約有2 、3 個月」一節，應係指宏圖公司91年10 月25 日開業，至被告於92年初離開宏圖公司之間之2 、3 個月時間，因此，要難執此遽予認定被告與鄧永和有共同參與本案之犯行。

㈤按稅捐稽徵法第41條所稱之逃漏稅稅罪，係屬作為犯，而非不作為犯，即須以積極詐術，或與積極之詐術同一型態之其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立（最高法院70年臺上字第6856號、74年臺上字第5497號判例意旨參照）。

本件宏圖公司取得晨一公司上開統一發票及申報營業稅進項稅額之時間，既在被告離開宏圖公司並將公司業務移交另案被告鄧永和之後，已難認被告對於宏圖公司上開逃漏稅捐之行為，有何以積極詐術或與積極詐術同一型態之其他不正當方法之「作為」，公訴意旨復未提出其他積極證據，以資證明被告對此均屬知情，並有逃漏稅捐之積極作為，或與另案被告鄧永和或其共犯之間，有何犯意聯絡或行為分擔，自難為其不利認定，遽論以逃漏稅捐罪名。

二、綜上所述，本件公訴意旨所提出上開證據，尚不足認定被告有何稅捐稽徵法第41條、第47條之逃漏稅捐犯行。

此外，本院依現存卷證，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指犯行。

揆諸前開說明，本件即屬不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

三、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判決第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書記官 熊惠津
附表(晨一公司開立不實之統一發票【調查卷〈三〉13至14頁】)┌─┬─────┬────┬──────┬───────────┐
│編│ 發票號碼 │發票日期│    金額    │        備註          │
│號│          │(年月日)│ （新臺幣） │                      │
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│1 │RU00000000│92.01.29│ 2,006,000元│調查卷〈三之一〉166 頁│
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│2 │RU00000000│92.01.29│ 2,450,000元│調查卷〈三之一〉164 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│3 │RU00000000│92.02.11│ 2,450,000元│調查卷〈三之一〉159 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│4 │RU00000000│92.02.12│ 2,092,000元│調查卷〈三之一〉158 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│5 │RU00000000│92.02.14│ 2,074,862元│調查卷〈三之一〉153 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│6 │RU00000000│92.02.15│ 2,554,500元│調查卷〈三之一〉152 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│7 │RU00000000│92.02.17│ 2,566,408元│調查卷〈三之一〉150 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│8 │RU00000000│92.02.21│ 2,350,803元│調查卷〈三之一〉148 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│9 │RU00000000│92.02.25│ 1,512,210元│調查卷〈三之一〉146 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│10│RU00000000│92.02.26│ 1,818,763元│調查卷〈三之一〉145 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│11│RU00000000│92.02.27│   758,400元│調查卷〈三之一〉143 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│12│RU00000000│92.02.13│ 1,118,000元│調查卷〈三之一〉105 頁│
├─┼─────┼────┼──────┼───────────┤
│13│RU00000000│92.02.21│   107,000元│調查卷〈三之一〉101 頁│
├─┴─────┴────┴──────┴───────────┤
│合計發票銷售金額：23,858,946元                                │
├───────────────────────────────┤
│合計逃漏營業稅額： 1,192,947元                                │
│(計算式：00000000 ×5％【營業稅率】＝0000000.3元)             │
└───────────────────────────────┘