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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第671號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡政修
選任辯護人 吳春生 律師
陳松甫 律師
蔡念辛 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第18號中華民國100年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33054 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡政修意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號１至４所示之物，均沒收銷燬之；
扣案如附表編號５至所示之物，均沒收。
事 實
一、蔡政修明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，不得栽種、持有，竟意圖供製造毒品之用，於民國（以下同）99年4 至5 月間以1 兩新臺幣20元之代價，向位於高雄市○○區○○街11號「連生中藥行」之負責人許蘇淑貞（另案由檢察官偵查中）陸續購買「火麻仁籽」（即大麻種子），嗣於99年7 月中旬間，向不知情之陳阿珠承租高雄市○○區○○路363 巷21號房屋作為栽種大麻之場所，並依其利用電腦設備上網蒐集得知之栽種大麻相關知識，架設生長燈、溫度計等設備，輔以各式肥料、生長素等，將上開購得之大麻種子植入盆內栽種，培育大麻種子發芽、成株，並摘取前開成株之大麻葉子陰乾後剪碎或捏碎，以捲於香菸中供己施用（施用毒品部分，另經台灣高雄地方法院裁定觀察勒戒）。
嗣於99年10月14日18時15分許，警因獲得線報前往蔡政修上開租屋處查緝，見有疑似大麻栽種之情形，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官見情況急迫指揮員警逕行搜索，而查獲上情，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項分別定有明文。
本判決所引用之傳聞證據，當事人及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業据被告蔡政修於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5 至7 頁、偵卷第7 至9 頁、原審卷第38頁、本院卷第60頁以下），核與證人即連生中藥行負責人許蘇淑貞證稱：被告曾以1 兩20元向我購買「火麻仁」種子，購買大約2 至3 次等語（見警卷第32頁）相符，另有現場照片28張（見警卷第21至30頁）、租賃契約1 份（見警卷第41、42頁）在卷可稽，另有附表所示物品扣案可資佐証；
又扣案附表編號1 所示乾燥植株經鑑定結果為大麻；
編號2 、3 所示粉末1 包、煙草2 包經鑑定果為大麻（驗前及驗後淨重詳如附表所示）；
編號4 殘渣袋1 只，經鑑定結果含有大麻；
編號5 種子34包，經鑑定結果均含大麻成分（驗前淨重21.74 公克，驗餘淨重20公克），具發芽能力，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年11月22日調科壹字第09923025820 號鑑定書在卷可稽（見原審卷第16頁），足認被告蔡政修上開自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。
又按毒品危害防制條例第4條製造第1 級至第4級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品而言。
大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。
如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑（最高法院93年度台上字第6855號判決意旨可資參照）。
故可知所謂製造，係指將原料、原素加工，使成易於吸用之製品而言，並應綜合各客觀因素，如是否單純為施用方式或係為加工成製品，至有無以紙張、容器加以包裝，係為判斷之參考因素，非以紙張、容器包裝即構成製造毒品罪。
查本件被告蔡政修係將部分栽種之大麻葉予以採收陰乾後，再予剪碎、捏碎，存放於夾鏈袋中保存，並未將其以紙張或其他容器或以他法加工而製成製品，尚無構成「製造」第二級毒品之餘地，被告蔡政修雖供陳其曾將摘取後陰乾之葉片捏碎以捲於香煙中使用（見偵卷第9 頁），惟此係被告蔡政修自行施用大麻之方式，難以其曾將大麻置於香煙中以施用大麻，即認其已構成加工製成大麻成品之行為。
是核被告蔡政修所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
公訴人於審理中請求變更法條為毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪，容有誤會，檢察官亦未以製造起訴，併此敘明。
被告蔡政修持有大麻種子及大麻之低度行為，應為栽種之高度行為吸收。
被告蔡政修是在高雄市○○區○○路363 巷21號租住之房屋以盆栽之方式種植大麻，並非在野外田地上大量種植，其以在都市屋內盆栽之方式種植，規模不大，數量有限（見原審急搜字第9 頁以下照片、警卷第21頁以下照片），而栽種大麻是最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，其犯罪情節衡諸最輕本刑5 年以上尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
又辯護人雖指被告蔡政修於員警盤查時，即自動表示屋內有種植大麻，應符合刑法第62條字自首要件得減輕其刑云云。
惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院第26年上字第484 號判例可資參照。
故可知被告應於偵查犯罪機關尚未有確切依據對其所犯之罪有合理可疑前，始有自首之適用，倘犯罪已經發覺，縱陳己罪，亦僅構成自白。
經查被告雖於99年10月14日18時15分許在高雄市○○區○○路363 巷21號經警盤查時，坦承其於屋內栽種大麻，惟證人即當日查獲之員警翁士閔於原審審理中證稱：99年7月份有接獲線報後即跟監被告蔡政修，當日在被告蔡政修租屋處外埋伏，對被告進行盤查，看是否能進入屋內，被告蔡政修不願意配合，我們從屋外窺視發現有紫光燈，沿著屋子觀看時，發現外面有擺放幾盆植物，且有看到屋內有幾株疑似大麻的植物，種植大麻的可能性即高，後來向檢察官請求逕行搜索，於搜索前，被告蔡政修才坦承裡面有種植大麻等語（見原審卷第39至41頁）。
故可知被告蔡政修於坦承其種植大麻前，員警業已接獲線報得知被告蔡政修可能種植大麻，並於查獲現場外窺視可見疑似大麻之植物及種植大麻使用之紫光燈，對被告種植大麻之犯行已有合理之可疑，故被告蔡政修雖於員警尚未逕行搜索前，供陳其有栽種大麻，亦僅構成自白，與自首之要件未合，附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告蔡政修是在高雄市○○區○○路363 巷21號租住之房屋以盆栽之方式種植大麻，並非在野外田地上大量種植，其以在都市屋內盆栽之方式種植，規模不大，數量有限，情輕法重，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑（被告蔡政修雖於偵審中自白惟無法依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑），尚有未洽，檢察官上訴謂被告蔡政修將大麻葉花剪下再以人為方式風乾係屬製造毒品云云，惟查被告蔡政修僅將盆栽所種之大麻葉予以摘取、弄乾、捏碎再夾雜在香菸裏吸食，並無何加工，摻入香菸僅係其吸食之方式，客觀上尚未達製造之程度，已如前述，檢察官上訴謂被告蔡政修係製造，為無理由，被告蔡政修上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。
審酌毒品對社會秩序及國民健康之危害甚鉅，為法所厲禁，被告蔡政修明知大麻為第二級毒品，竟仍意圖製造毒品之用，而栽種大麻，肇生施用毒品之來源，滋生其他犯罪之可能，且其栽種之數量非少，其行為至為不該，惟考量其犯後已坦承犯行，且無證據堪認其所種植之大麻已流通市面，尚未造成重大危害，其僅於91年間曾因賭博案件經職權不起訴處分之前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處有期徒刑4 年。
扣案如附表編號1 至3所示之已乾燥大麻植株及大麻粉末1 包、大麻煙草碎片2 包為第二級毒品大麻，又如編號4 所示之殘渣袋1 只，經檢驗殘留第二級毒品大麻，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室99年11月22日調科壹字第09923025820 號鑑定書在卷可稽，上開大麻粉末、大麻煙草之包裝袋共3 只，及前開殘渣袋1只，均係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，雖得以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時會輔以刮杓取出袋內粉末及殘留物，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，則毒品之包裝袋客觀上既與毒品無法完全析離，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
至附表編號5 所示之大麻種子，雖非屬第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定仍屬違禁物，爰依刑法第38條第1項宣告沒收。
又扣案如附表編號6 至15所示之物，為被告所有供栽種大麻所用之物，業經被告蔡政修供陳在卷（見原審卷第45頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
另扣案之如附表編號18所示之手機1 支、編號16所示之加熱噴燈1 組、編號17所示之吹風機1 支，尚難證明與本案有關係供栽種大麻所使用，且非違禁物，欠缺沒收之依據；
扣案如附表編號19之捲煙器1 組（未隨本案移送），另涉及被告蔡政修施用第二級毒品罪部分，爰均不宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───┬───────────┐
│編號│物品 │數量 │備註 │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 1 │大麻 │1包 │1.2065公克 │
│ │ │ │2.為高雄市警察局扣案之│
│ │ │ │ 377株大麻乾燥儲存 │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 2 │大麻粉末│1包 │1.經法務部調查局檢驗為│
│ │ │ │ 第二級毒品大麻。 │
│ │ │ │2.驗前淨重1.1 公克，驗│
│ │ │ │ 後淨重1.07公克 │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 3 │大麻煙草│2包 │1.經法務部調查局檢驗為│
│ │碎片 │ │ 第二級毒品大麻。 │
│ │ │ │⒉驗前淨重分別為0.69公│
│ │ │ │ 克、25.75公克，驗後 │
│ │ │ │ 淨重分別為0.59公克、│
│ │ │ │ 24.09公克 │
│ │ │ │⒊原高雄市政府警察局扣│
│ │ │ │ 案為1包（編號379），│
│ │ │ │ 實際內含2包 │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 4 │殘渣袋 │1包 │1.經法務部調查局檢驗係│
│ │ │ │ 含第二級毒品大麻。 │
│ │ │ │⒉係放置於原高雄市政府│
│ │ │ │ 警察局扣案編號378號 │
│ │ │ │ 中。 │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 5 │大麻種子│34包 │1.經法務部調查局檢驗具│
│ │ │ │ 發芽能力，且含大麻成│
│ │ │ │ 分。 │
│ │ │ │2.驗前淨重合計21.74公 │
│ │ │ │ 克，驗後淨重20公克 │
│ │ │ │3.原高雄市政府警察局扣│
│ │ │ │ 案為5包（編號378） │
│ │ │ │ ），實際內含34包 │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 6 │大麻栽種│1本 │ │
│ │手冊 │ │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 7 │溫度計 │2支 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 8 │肥料 │6包 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 9 │研磨器 │1組 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 10 │木質草耙│1支 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 11 │照明燈具│8組 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 12 │LED燈具 │1個 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 13 │定時控時│1個 │ │
│ │器 │ │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 14 │培養土 │3包 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 15 │灑水器 │3個 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 16 │加熱噴燈│1組 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 17 │吹風機 │1支 │ │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 18 │手機 │1支 │序號為000000000000000 │
│ │ │ │，內含0000000000號SIM │
│ │ │ │卡 │
├──┼────┼───┼───────────┤
│ 19 │捲煙器 │1組 │為高雄市政府警察局扣押│
│ │ │ │，未隨案移送。 │
└──┴────┴───┴───────────┘
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