臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,708,20110704,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第708號
上 訴 人
即 被 告 吳宗恩
選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第162 號中華民國100 年3 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37405 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。

吳宗恩犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年，扣案之如附表所示之愷他命、硝甲西泮共計貳佰玖拾顆（分為拾包裝壹佰顆及貳包裝壹佰玖拾顆），均沒收；

又犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月；

又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月；

應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之如附表所示愷他命、硝甲西泮共計貳佰玖拾顆（分為拾包裝壹佰顆及貳包裝壹佰玖拾顆），均沒收。

其他被訴販賣第三級毒品部分（如起訴書附表二編號4 部分）無罪。

事 實

一、吳宗恩前因強盜案件，經臺灣高雄少年法院以92年度少訴字第8 號判決判處有期徒刑4 年6 月確定，並於97年9 月30日執行完畢，猶不知悔改，明知愷他命（K 他命）及硝甲西泮（俗稱紅豆）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟㈠基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，於民國98年11月下旬至12月間某日，在高雄市○○○路US PUB向綽號「龍仔」之男子販入如附表所示之愷他命、硝甲西泮共計290 顆（分為10包裝100 顆及2 包裝190 顆）；

㈡又基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年12月6 日某時，在高雄市○○區○○路59巷1 號12樓住處，免費提供愷他命少許（數量不詳）予陳新一施用；

㈢復基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於98年12月7 日，在上開住處，同時免費提供甲基安非他命少許（數量不詳）及愷他命少許（數量不詳）1 次予黃淑禎施用。

嗣於98年12月9 日16時40分許，警方據報至吳宗恩上開住處實施搜索，當場扣得如附表所示之愷他命及硝甲西泮290 顆，而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、卷附高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。

惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。

二、卷附內政部警政署刑事警察局99年1 月20日刑鑑字第0980175422號鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。

本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。

且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中黃淑禎及陳新一於警詢之陳述，屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，被告、辯護人、檢察官未於本院言詞辯論終結前，聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳宗恩於原審及本院審理中坦承不諱，並據證人黃淑禎於警詢中證稱：伊有施用安非他命、K 他命，係吳宗恩提供的，不用錢等語明確（見警卷第37頁），及證人陳新一於警詢中證述：伊施用之K 他命係向吳宗恩索取的等語明確（見警卷第42頁反面），復有如附表所示之愷他命、硝甲西泮共計290 顆（分為10包裝100 顆及2 包裝190 顆）扣案可資佐證；

且如附表所示之愷他命經送鑑定，均含有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局99年1 月20日刑鑑字第0980175442號鑑定書1 紙在原審訴字卷第23頁至第24頁可查。

二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係科處重罪，設若無利可圖，衡情，一般持有毒品者，茍無任何利益可圖，當不致輕易進行毒品買賣之交易，則其主觀上確有牟利之意圖甚明。

從而，本件罪證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命及硝甲西泮、轉讓第三級毒品愷他命暨轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均堪認定。

三、被告吳宗恩行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條，經立法院修正後，於98年5 月20日由總統公布，已於98年11月20日生效施行，然本件被告之犯行均在該條例施行後，因此本件自無新舊法比較之問題，併此敘明。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，另按愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）、硝甲西泮（Nime tazepam，俗稱「一粒眠」）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且禁止非法持有、販賣。

又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓，又參之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1項乃於93年4 月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法，且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院96年度臺上字第3582號判決參照）。

是核被告吳宗恩所為，有關犯罪事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，犯罪事實欄一之㈡部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，犯罪事實欄一之㈢部分，係同時犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告販賣愷他命及硝甲西泮前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告轉讓愷他命及甲基安非他命持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告上開所犯犯罪事實欄一之㈢部分，係以一行為同時犯轉讓第三級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪論處。

被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前因強盜案件，經臺灣高雄少年法院以92年度少訴字第8號判決判處有期徒刑4 年6 月確定，並於97年9 月30日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

又被告對於上開犯罪事實一之㈠㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條及第8條之罪，於偵查及審判中均自白，爰依同條例第17條第2項之規定，均分別減輕其刑，上開加重減輕並予先加後減。

五、公訴意旨另以：被告吳宗恩於98年11月後某不詳時日，在高雄市○○○路US PUB向「龍仔」販入MDMA（即搖頭丸），因認被告此部分行為涉有販賣第二級毒品罪嫌云云。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。

㈡訊據被告吳宗恩對於在上開時、地向「龍仔」買入MDMA之事固不諱言，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：上開MDMA係供自己施用等語。

㈢經查：本件被告於警詢中即供稱查獲之搖頭丸係供自己施用等語，且參之本件警方所查獲之MDMA僅有7 顆，其數量不多，與一般準備賣出獲利而販入之數量較多有而差異，被告所稱係買來供自己施用應可採信，此外，本院亦無其他積極證據足以證明被告有販賣MDMA之犯行；

核之上開法條及判例之意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認為被告此部分行為與上開販賣第三級毒品有罪部分係屬同一販入行為，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原判決就被告吳宗恩有罪部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；

惟查：㈠原判決對於卷內有關「高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表」、「內政部警政署刑事警察局99年1 月20日刑鑑字第0980175422號鑑定書」及「黃淑禎及陳新一於警詢之陳述」，均為傳聞證據，為何有證據能力，能加以引用，均未敘明，適用法則自有未當。

㈡被告吳宗恩行為後，毒品危害防制條例第4條經立法院修正後，於98年5 月20日由總統公布，於98年11月20日生效施行，原判決認為係98年5 月22日生效施行，尚有違誤。

㈢原判決對於事實欄一㈡㈢之犯罪地點，並未加以認定及記載，亦有未恰。

被告吳宗恩上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於有罪部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告吳宗恩有罪部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。

爰審酌被告竟圖一己私利而販賣愷他命及硝甲西泮，另率爾提供愷他命及安非他命與他人施用，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，惟上開愷他命及硝甲西泮尚未及賣出獲利，對於國民健康尚未造成實際傷害，又轉讓愷他命及甲基安非他命之數量均非多，造成之危害尚非鉅大，又犯後均坦承犯行，態度尚可及其他等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑5 年6 月。

又扣案之愷他命16包（21 94.81公克）、硝甲西泮共計290 顆（分為10包裝100 顆及2 包裝190 顆），係第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣得之安非他命4 包、搖頭丸7 顆、NOKIA 行動電話1 支、SONYERICSSON行動電話1 支、空夾鏈袋2 包、香煙1 支、新台幣3500元、K 他命1 包、K 他命1 瓶、電子磅秤1 只、分裝杓4 支、K 盤1 只及帳冊1 本，尚無證據證明與被告上開販賣第三級毒品、轉讓禁藥及轉讓第三級毒品之犯行有關，爰均不為沒收之宣告。

七、被告被訴販賣第三級毒品部分（如起訴書附表二編號4 部分），經原審判處無罪部分，因未據檢察官上訴，而告確定，核此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
1.K他命3包（編號A─1至A─3，驗後總重296.87公克）2.K 他命5 包（編號B ─2 ，驗後重32.57 公克，編號B ─4 ，驗後重19.55 公克，編號B ─5 至B ─7 ，驗後總重333.77公克）
3.K他命1包（編號C─3，驗後79.17公克）
4.K他命3包（其中1包含16小包）（驗前總重123.18公克）