臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,720,20110714,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第720號
上 訴 人
即 被 告 蔡岳明
選任辯護人 陳勁宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第145 號中華民國100 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於99年4月15日轉讓禁藥及其定執行刑部分均撤銷。
蔡岳明犯轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命壹包（驗前淨重0.075 公克，驗後淨重0.07公克）沒收之。
扣案之LG行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），沒收之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與第三項上訴駁回部分所處之刑，即犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月；
又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之SAMPO 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚，手機序號：000000000000000），沒收之；
應執行有期徒刑柒年捌月。
扣案之甲基安非他命壹包（驗前淨重0.075 公克，驗後淨重0.07公克），沒收之；
扣案之LG行動電話（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及SAMPO 行動電話（含門號0000000000號SIM 卡壹枚，手機序號：000000000000000）各壹支，均沒收。
事 實

一、蔡岳明前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以96年度簡字第4596號判決處有期徒刑5 月確定，於民國97年6 月13日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品以及藥事法第22條第1項第1款所公告之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命以及基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於下列時間、地點，以下述方式，分別為無償轉讓及販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：㈠蔡岳明於99年4 月14日上午（起訴書誤載為晚上）10時許，在其位於高雄市○○區○○街351 巷4 號5 樓之2 住處內，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（重量約0.1 公克）予莊政雄施用。

㈡莊政雄因真實姓名年籍不詳綽號「忠仔」之友人欲購買毒品甲基安非他命，乃委由莊政雄代向蔡岳明索取微量毒品供其試用，再決定是否購買，莊政雄遂先於99年4 月15日上午10時許，以其門號0000000000號之行動電話與蔡岳明所持有門號0000000000號行動電話聯絡後，嗣於同日晚間9 時許，前往蔡岳明位於高雄市○○街351 巷4 號5 樓之2 住處內，蔡岳明即無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.3 公克、驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.07公克）交由莊政雄攜回轉交「忠仔」吸食試用，惟於同日晚間9 時5 分許，莊政雄攜帶上開安非他命行經高雄市○○○路195 號之元亨寺前時，為警盤查查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.3 公克、驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.07公克）、SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000SIM 卡1 枚，序號：00000-00000-00000 ）。

蔡岳明轉讓禁藥甲基安非他命予「忠仔」，如未得逞。

㈢楊凱勝於99年4月16日下午2時許，以公共電話撥打蔡岳明門號0000000000號手機，聯繫購買毒品事宜，隨即前往蔡岳明位於高雄市○○街351巷4號5樓之2住處，蔡岳明遂於同日下午2 時30分許，在其住處以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.8 公克、驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.07公克）予楊凱勝，並以先前蔡岳明積欠楊凱勝2,500 元之債務中抵充本次買賣毒品之價金，嗣楊凱勝於同日下午3 時10分許，在高雄市○○區○○路333 號酷酷龍遊藝場前為警盤查，並扣得上開交易之甲基安非他命1 包（毛重0.8 公克、驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.07公克）、行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM卡1 枚）、中華電信公共電話卡1 張。

二、嗣員警於99年4月16日下午6時35分許，持搜索票至蔡岳明高雄市○○區○○街351巷4號5樓之2住處搜索，扣得其所有用以聯絡轉讓禁藥即第二級毒品事宜之LG行動電話（含門號0000000000SIM 卡1 枚）、用以聯絡販毒事宜之SAMPO 行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，手機序號：000000000000000 ）各1 支、電子磅秤1 台、安非他命吸食器1 組、玻璃球1 個等物。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。

再按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任；

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。

二、被告蔡岳明及辯護人雖主張證人莊政雄、楊凱勝於警詢、偵查中之證述，均屬審判外陳述，且未經交互詰問，無證據能力；

惟查，證人莊政雄、楊凱勝2 人皆於原審審理中到庭具結證述在案，其等於原審審理中之證述內容，證人莊政雄就被告係轉讓毒品給伊或真實姓名年籍不詳綽號「忠仔」之人，以及證人楊凱勝就是否向被告購買毒品等情，與其於警詢中所為之陳述均略有不同，本院審酌其等2 人警詢筆錄係經承辦警員依法告知權利後所為，詢問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，且於原審審理中到庭作證時，未曾反映警詢筆錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志為陳述，足見該筆錄之記載均係出自證人自由意識下所陳述，警方並未以不當或強暴之方法向其取供，復於詢問完畢後經其親閱無訛後始簽名，此有警詢筆錄在卷可憑（見警卷第6 至9 頁、第11至13頁），堪認員警製作上開證人之警詢筆錄時，均已依法定程序為之，並無違法取供情事，渠等陳述之信用性已受保障。

再徵諸上開證人於警詢時之陳述較接近案發時點，且其陳述當時未直接面對被告，衡情較無受到人情壓力及串供之可能，其證言因未受污染，憑信性甚高，應認其等先前於警詢之陳述與審判中不符部分，均具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性。

又查，前開證人於檢察官面前具結所為之證述，查無積極證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，又綜合其做成證述之各項外部情狀，亦無何證據顯示該證述有顯不可信之情況，又該證人2 人均於本院審理中到庭具結並行交互詰問程序，業已賦予被告對質詰問權，揆諸前揭條文及判決要旨，應認上開證人於警詢中與審判中不符部分以及於偵查中所為證述均具有證據能力。

三、本判決以下所引用之傳聞證據，被告、公訴人及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、犯罪事實欄一㈠部分：上開轉讓禁藥之事實，業據上訴人即被告蔡岳明於原審及本院審理時供承不諱，核與證人莊政雄警詢、偵查中所述情節相符（見警卷第6 至8 頁、偵卷第37至39頁）。

而莊政雄被警查獲，經警採取尿液送檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年5 月6 日編號E99136濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附於偵查卷第41頁可稽，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。

二、犯罪事實欄一㈡部分：上開轉讓禁藥未遂之事實，業據被告蔡岳明於本院審理時供承不諱，並據證人莊政雄於警詢中指稱：伊於99年4 月15日上午10時許以其門號0000000000號行動電話撥打被告蔡岳明所持有門號0000000000號行動電話，說伊朋友「忠仔」要買安非他命，伊要拿試用品給「忠仔」試用，到了約晚上9 時許，被告打電話叫伊過去他家公寓拿，約5 分鐘後被告就在他家公寓1 樓前將安非他命1 包交給伊，拿到之後伊在騎機車回家的路上被警方盤查，扣得該包毒品等語明確（見警卷第7 頁），又該證人復於偵查中具結後同為相同之證述（見偵卷第22頁、偵緝卷第37至38頁），此外，並有員警於99年4 月15日經盤查後自證人莊政雄身上扣得之毒品甲基安非他命1 包（毛重0.3 公克、驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.07公克）在卷可佐。

足見被告之自白與事實相符，足見被告確有於上揭時地，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包交由證人莊政雄攜回轉交「忠仔」施打試用，因被警查獲，如未得逞，至為明顯。

本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。

三、犯罪事實欄一㈢部分：㈠訊據被告矢口否認於犯罪事實欄一㈢所述時地販賣第二級毒品甲基安非他命予楊凱勝之事實，辯稱：伊於 99年4月15日下午1 時許向楊凱勝借2,500 元打電玩，楊凱勝於翌（16）日下午2 時許撥打伊所使用之0000000000號行動電話後，即到伊家中索討欠款，伊沒有還錢，但也沒拿安非他命給他云云。

㈡經查，證人楊凱勝於警詢、偵查及原審審理中證稱：99年4月15日下午1 時許，伊以公共電話撥打門號0000000000號行動電話給被告，要向其購買安非他命，被告答以他在高雄市○○○○○路口「永利遊藝場」，並叫伊過去找他，伊到達後，被告說他身上沒有安非他命，且叫伊先借他2,500 元，說晚一點會拿安非他命給伊，嗣於翌（16）日下午2 時30分許，伊騎機車到被告住處附近超商撥打電話至被告0000000000行動電話後，即前往被告住處，被告交付安非他命1 包給伊，並問伊要怎麼算，伊就回答說抵1,000 元，被告也說好等語（見警卷第12頁，偵卷第22頁，原審訴字卷第37頁），又參諸證人楊凱勝於前往被告住處後，旋即於當日下午3 時10分許在高雄市○○區○○路333 號酷酷龍遊藝場為警盤查，並查獲其持有甲基安非他命毒品1 包之事實（見警卷第11頁反面）。

而上開毒品1 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確屬甲基安非他命成分（驗前淨重0.075公克，驗後淨重0.07公克），有該院99年6 月1 日編號0000-000號檢驗報告1 紙附於偵查卷第47頁可稽。

又證人楊勝凱被警查獲後，經警採其尿液送驗，呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年5 月6 日編號E99138號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附於偵查卷第38頁可考，足認證人楊凱勝所述為真，被告確於上開時地，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予楊凱勝無訛。

㈢被告雖以前詞置辯，惟查，被告既陳稱證人楊凱勝曾先撥打其手機後，再到其住處找伊（見警卷第4 頁），若證人楊凱勝僅意在追討欠款，應於確定被告確實有能力還錢之時，再前往其住處追討即可，然而，被告自承沒有還錢給楊凱勝（見警卷第5 頁、原審審訴字卷第22頁），足徵楊凱勝前往被告住處之目的並非意在追討債務，而係向被告拿取毒品；

又據證人楊凱勝指述之購買毒品金額以及其身上所扣得毒品之數量觀之，證人楊凱勝指稱其係以1,000 元債權抵扣毒品價額，亦合乎常情，而屬可採；

且證人楊凱勝與被告素無過節、恩怨（見原審訴字卷第38頁），自無故意構陷被告之可能。

㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。

被告向不詳姓名之人販入甲基安非他命之後，再出售予楊凱勝，其有營利之意圖，至為明顯。

綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。

四、次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，再參之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1項乃於93年4 月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院97年度台上字第2158號判決、97年度台非字第397 號判決、96年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。

是核被告所為，有關犯罪事實欄一㈠、㈡部分，係分別犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，及同法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。

又被告著手於轉讓禁藥之實行，而不遂，為未遂犯爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

以上二罪，起訴意旨論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更；

犯罪事實欄一㈢部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告有如前開事實欄所載曾受有期徒刑宣告及執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

被告轉讓禁藥未遂部分，先加後減之。

被告販賣第二級毒品部分，其無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

又被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照），查被告雖於偵查及審判中均自白犯罪事實欄一㈠所述犯行，然因被告上開所為應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第3995、2476號判決意旨參照），併此敘明。

五、原審就被告事實一㈠㈢轉讓禁、販賣第二級毒品部分，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告竟圖一己私利而販賣、轉讓甲基安非他命，嚴重殘害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會風氣及治安，所為實不足取，復考量其坦承犯罪事實欄一㈠部分之犯行，態度尚佳，惟始終矢口否認犯罪事實欄一㈢部分之犯行，以及其轉讓與販賣之毒品數量非屬甚鉅，兼衡其職業為臨時工、月薪約2 萬1,000 元等一切情狀（見原審訴字卷第45頁），就被告轉讓禁藥部分量處有期徒刑4 月，就其販賣第二級毒品部分量處有期徒刑7 年6 月。

並認扣案之SAMPO 行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，手機序號：000000000000000 ）1 支，係被告販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又自楊凱勝身上扣得之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.8 公克、驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.07公克），因被告已因販賣而將該毒品交付予楊凱勝持有，而與本案無關，爰不在本案被告罪刑項下宣告沒收，至其餘扣案物品，尚無證據證明與被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行相關，均不併予宣告沒收。

經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，為為理由，應予駁回。

六、原審就被告事實一㈡轉讓禁藥未遂部分予以論科，固非無見，惟查被告此部分犯行，係屬未遂犯，理由已如前述，而原審依既遂犯論罪，自有未合。

被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑，一併撤銷改判。

審酌被告於本院審理時坦承犯行，態度良好，且所犯情節尚輕等一切情狀，量處有期徒刑6 月，以資徵儆。

扣案之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.07公克）係藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

又扣案之LG行動電話（含門號0000000000SIM 卡1 枚），係被告所有，已經其供明在卷，且為供被告轉讓禁藥犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

本件被告撤銷改判所處之刑與上開上訴駁回部分所處之刑，應執行如主文第4項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第38條第1項、第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項、第4項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。