臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,723,20110722,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第723號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳家琳
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第36號中華民國100 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37285 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於竊盜（民國九十九年十一月十五日部分）及定應執行刑部分，均撤銷。
陳家琳犯夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開第二項所處之刑，與上訴駁回之攜帶兇器竊盜部分，所處有期徒刑捌月，扣案之老虎鉗壹支沒收；
暨攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴部分，所處有期徒刑柒年陸月，扣案之破壞剪壹支沒收；
應執行有期徒刑捌年貳月，扣案之老虎鉗壹支、破壞剪壹支，均沒收。

事 實

一、陳家琳前因竊盜、施用毒品等案件，分別經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第158 號判決處竊盜有期徒刑4 月確定，以96年度訴字第1732號判決處施用毒品有期徒刑1 年2 月確定，以96年度易字第1624、1625號判處竊盜有期徒刑3 月（共4 罪）、4 月（共6 罪）、8 月，應執行有期徒刑3 年6 月確定，嗣因合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，上揭各罪經臺灣高雄地方法院以97年度聲減字第1630號裁定減刑為有期徒刑2 月、7 月、1 月15日（共4 罪）、2 月（共6 罪）、4 月，並定應執行有期徒刑2 年2 月確定，於民國98年7 月26日縮短刑期執行完畢。

詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠於99年11月2 日7 時15分許，在高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市，下同）自治街15巷9 號地下室內，趁四下無人之際，持其所有客觀上足以傷害人之生命、身體，而可供兇器使用之老虎鉗1 支，拆卸林明珠所有車牌號碼WDM-809 號輕型機車所懸掛之車牌1 面而竊取之，得手後離開現場。

㈡於99年11月15日18時30分許之夜間（該日之日沒時間為17時15分），在高雄市○○區○○街164 號地下室內，趁四下無人之際，以自備之機車鑰匙1 支，竊取陳秀娥所有，平日由陳賜悟使用之車牌號碼OXA-927 號重型機車1 輛，得手後作為代步之用，並將前開所竊得之WDM-809 號車牌換掛於車牌號碼OXA-927號重型機車之上。

㈢於99年12月26日8 時許，騎乘上開換掛WDM-809 號車牌之重型機車，至高雄市鳳山區○○○路48巷16號地下室內，持其所有客觀上足以傷害人之生命、身體，而可供兇器使用之破壞剪1 支，剪開上址發電機旁鐵絲網後，竊取發電機旁電瓶1 個，得手後欲騎乘機車離開時，遭前來查看之大樓主委魏志華發覺，魏志華遂大聲喝叱陳家琳，詎陳家琳竟為脫免逮捕，喝令魏志華開啟上址地下室電門，並持上開破壞剪攻擊魏志華，魏志華先以雙手抵擋未果，轉身逃離時又遭破壞剪擊中後腦，魏志華隨手拿取安全帽阻擋，仍繼續遭受陳家琳攻擊，魏志華因受傷流血而跌倒在地，繼而與陳家琳近身扭打時，又遭陳家琳抓傷臉部，陳家琳乃以上開方式當場對魏志華施以強暴行為，使魏志華難以抗拒，並致魏志華受有左顳部翻裂傷8 ×2 ×2 公分、右臉頰挫擦傷5 ×0.3 公分、2 ×1 公分、2 ×0.5 公分、左臉頰挫擦傷1 ×0.3 公分、1 ×0.3 公分、1 ×0.3 公分、1 ×0.3 公分、右膝蓋挫擦傷2 ×2 公分、左膝蓋挫擦傷1 ×1 公分、2 ×2 公分、右手背瘀腫8 ×4 公分等傷害（傷害部分未據告訴）。

嗣因有其他民眾聞聲前來到場協助，而當場逮捕陳家琳並報警處理，經警扣得陳家琳所有供其竊取車牌所用之老虎鉗1 支，及陳家琳所有供其竊取電瓶及對魏志華施以強暴行為所用之破壞剪1 支。

二、案經高雄市政府警察局（改制前為高雄縣政府警察局）鳳山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第64至65頁、第82頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳家琳（下稱被告）對前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳賜悟、吳江流於警詢（見偵卷第15至16頁、第18至19頁，原審卷一第30頁）、證人魏志華於警詢、原審審理時（見偵卷第13至14頁，原審卷二第163 頁背面至166 頁背面）之證述情節相符。

並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、魏志華之杏和醫院診斷證明書、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單（WDM-809 號車牌）、杏和醫院100 年1 月26日杏和字第100002號函及檢附魏志華病歷資料影本各1 份、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單2 紙（車牌號碼OXA-927 重型機車、WDM-809 號車牌）、贓物保管認領單3 紙（具領人分別為：陳賜悟、林明珠之先生吳江流、魏志華）、現場照片2 張、懸掛WDM-809 號車牌之重型機車照片2 張、扣押物照片2 張等件在卷可稽（見偵卷第22至23頁、第25至33頁、第35至37頁，原審卷一第34、44、115 頁）。

此外，復有WDM-809 號車牌1 面、原懸掛OXA-927 號車牌之重型機車1 輛、電瓶1 個及被告所有之老虎鉗、破壞剪各1 支扣案可資佐證。

綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、本件被告行為後，刑法第321條第1項業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3 人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者」；

修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3 人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321條第1項之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項之規定，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定論處。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之物品均屬之，且只需行竊時攜帶此具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。

本件被告持以行竊之老虎鉗1 支、破壞剪1 支均為金屬製品，質地堅硬，有老虎鉗、破壞剪各1 支扣案可稽，並有上開扣案老虎鉗、破壞剪照片各1 張附卷可佐（見偵卷第37頁），且老虎鉗既得持以拆卸機車車牌，破壞剪亦得持以剪開鐵絲網，客觀上顯足以對人之生命、身體安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無訛。

又按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，如於夜間侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第321條第1項第1款論罪（最高法院82年度台上字第5704號判決意旨參照）。

且99年11月15日高雄地區日沒時間係17時15分，亦有中央氣象局發布之高雄地區日出日沒時刻表1 紙在卷可稽（見本院卷第4 頁）。

是核被告就事實欄㈠所為，係犯修正前刑法第32 1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

就事實欄㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，檢察官認被告此部分所為係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條予以審理。

另事實欄㈢部分，被告竊取財物得逞後，為脫免逮捕，以破壞剪攻擊被害人魏志華，致魏志華成傷之強暴行為，其客觀上已達使人難以抗拒之程度至明，是核被告此部分所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，且具有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重情節，應依刑法第330條第1項之加重準強盜罪論處。

被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告有事實欄所示之科刑紀錄及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審就被告攜帶兇器竊盜及加重準強盜部分，認為罪證明確，因而依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第329條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第321條第1項第3款等規定，審酌被告有竊盜前科，於執行完畢後仍不思以正當途徑賺取所需，其身強體健，並無難以謀生之情形，而為攜帶兇器竊盜及加重準強盜行為，且遭被害人魏志華發現時，為脫免逮捕，竟以破壞剪攻擊魏志華，致魏志華受有傷害，犯罪手段並非輕微，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，且所竊取之WDM- 809號車牌1 面業已發還被害人林明珠之先生吳江流，電瓶1 個已發還被害人魏志華，此有贓物保管認領單2紙在卷可稽，未對被害人造成進一步之損害，及其犯罪之手段、動機等一切情狀，因而就攜帶兇器竊盜部分，量處有期徒刑8 月，就加重準強盜部分，量處有期徒刑7 年6 月。

並說明扣案之老虎鉗1 支為被告所有供其竊取車牌所用之物，扣案之破壞剪1 支為被告所有供其竊取電瓶及對魏志華施以強暴行為所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷一第97頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於各該罪刑項下宣告沒收。

復敘明依被告之犯罪情狀，尚無令入勞動場所強制工作之必要（詳後述）。

經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原判決未諭知被告強制工作，有所不當，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

五、原審據以論處被告竊取機車部分（即事實欄㈡部分）之罪刑，固非無見。

惟查，被告此部分所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，已如上述，原判決認被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，尚有未合。

檢察官上訴意旨，認原判決此部分論處被告刑法第320條第1項之普通竊盜罪，有所不當，而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分竊盜及定應執行刑部分，均予撤銷改判。

六、審酌被告前有竊盜前科，不知悔改，復為本案於夜間侵入大樓地下室竊取機車之犯行，所為誠屬非是，惟念其犯後坦承犯行，頗表悔意，且所竊取之機車（車牌未尋獲）業已返還被害人陳賜悟，有贓物保管認領單1 紙在卷可查，對被害人陳賜悟之損害已有減輕，及其犯罪之手段、動機等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月，以資懲儆。

至被告用以竊取機車之鑰匙1 支，並非違禁物，且已遺失而不復找尋，此業據被告於警詢中供承在卷（見偵卷第9 頁），為避免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。

被告上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回之攜帶兇器竊盜部分，所處有期徒刑8 月，扣案之老虎鉗1 支沒收；

暨攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴部分，所處有期徒刑7 年6 月，扣案之破壞剪1 支沒收；

應執行有期徒刑8 年2 月，扣案之老虎鉗1 支、破壞剪1支均予沒收。

七、公訴及上訴意旨雖謂：被告應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作云云。

經查：㈠按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，分別於刑法第90條第1項「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」、竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」定有明文。

上開規定對於「有犯罪之習慣者」之宣付強制工作處分，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動場所強制工作，以達預防之目的；

所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為者而言（最高法院98年度台上字第78號判決意旨參照）。

㈡被告於本案竊盜犯行前，雖曾於93至96間有竊盜前科，然自96年迄今尚無竊盜前科，目前雖有竊盜案件繫屬於臺灣高雄地方法院，然尚未審結確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，尚難僅以此等情狀即認被告有犯罪之習慣。

參以被告本件竊盜犯行固有3 次，然所竊取之物係機車車牌、機車及電瓶，價值尚非甚鉅，足徵被告竊盜之動機、目的，與重大惡性之竊盜者並非全然相同，尚難遽認其因有犯罪習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪。

且被告於犯罪後迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承全部犯行，深表悔意、態度良好，依比例原則，綜合其所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院認就被告判處如主文所示之宣告刑及應執行之刑，已與被告之犯行相當，足資懲儆，而無再於刑之執行前，宣告令入勞動場所強制工作之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，修正前刑法第321條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
加重竊盜部分不得上訴。
加重準強盜部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。