臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,768,20110727,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第768號
上 訴 人
即 被 告 李富銘
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1882號中華民國100 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26986 號，移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第2456號、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1149號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李富銘幫助犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李富銘前因恐嚇案件，經本院以92年度上易字第1374號判處有期徒刑7 月確定，復因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡字第873 號判處有期徒刑4 月確定，上開二案件之宣告刑經合併定其應執行刑為有期徒刑10月，並於94年6 月30日縮刑期滿執行完畢出監。

詎猶不知悔改，其可預見一般取得他人行動電話門號使用之行徑，常與財產犯罪所需有密切之關聯，可能係為掩飾不法犯行，避免有偵查犯罪權限之執法人員循線查緝，以確保犯罪所得之不法利益，並掩人耳目。

竟基於縱有人以其提供之行動電話門號實施詐欺取財犯行，亦不違背其本意之幫助犯意，而於民國98年5 月12日至同年5 月24日期間內之某日，將其於同年5 月12日向和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）所申辦門號0000000000號行動電話晶片卡1 張，在不詳地點交付予不法集團成員使用，嗣該不法集團成員隨即使用上開行動電話門號作為犯罪工具，而分別為下列犯行：

（一）不法集團成員基於意圖為自己不法所有之犯意，在露天拍賣網站上佯登「【內行人市場】☆FUJIFILM FinePix F200 EXR 附8G☆現貨售完為止☆原廠保固☆」之不實拍賣網頁，經吳憲政於98年5 月25日上午11時30分許上網瀏覽前揭網頁後，誤信為真而直接上網下標購買，並依上開網頁所刊登聯絡電話（即李富銘所申辦前揭行動電話門號0000000000號）聯絡賣方，並隨即依不法集團成員所傳送之電話簡訊指示於同日中午12時5 分許，前往自動櫃員機轉帳買賣價金新臺幣（下同）7,150 元至宋韶華（已歿，另經臺灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分）所申設華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內，嗣該筆匯款即遭不法集團成員提領一空，後因吳憲政遲未接獲所購買之上開商品而察覺有異，經再度撥打上開行動電話門號，均無人接聽，始覺受騙而報警處理。

（二）不法集團成員另基於意圖為自己不法所有之犯意，在雅虎奇摩拍賣網站上佯登販售諾基亞5800手機之不實拍賣訊息，經謝智凱於98年5 月24日下午2 時許，上網瀏覽前揭網頁後，誤信為真，而依該網頁所刊登聯絡電話（即李富銘所申辦前揭行動電話門號0000000000號）聯絡賣方進行議價，並依不法集團成員電話指示，於同日晚間8 時30分許，前往設於台南市○○路○段114 號永豐銀行自動櫃員機轉帳買賣價金計7,150 元至宋韶華上開華南商業銀行帳戶內，隨經不法集團成員提領一空，嗣因謝智凱遲未接獲所購買之上開商品，始覺受騙而報警處理。

二、案經吳憲政訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及謝智凱訴由臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。

二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體方面：

一、訊據被告李富銘固坦承行動電話門號0000000000號係由其申辦之事實，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊前因酒駕案件遭通緝，故委其友人出面代理向地檢署申請裁判書俾以向監理單位辦理註銷罰單，惟因其友人於申請時誤將伊慣用之行動電話門號號碼記載留存於申請書內，伊為避免行蹤暴露，始另行申請上開門號，並將所申領門號晶片卡放置於其機車前方置物箱內，惟於申領後數日內即於台南縣仁德鄉後壁村保安宮附近遭竊，伊並未將上開門號交與不法集團使用云云，經查：

（一）被告於98年5 月12日向和信電訊公司申辦行動電話門號0000000000號號使用一節，除為被告所不爭執外，尚有卷附和信電訊公司98年10月8 日和信（企管）字第09821000237 號函附行動電話門號0000000000號申設人資本資料暨申請書影本1 份可稽（見偵一卷第83至85頁）；

又不法集團成員分別於前開網頁刊登不實內容之網路商品拍賣訊息，致被害人吳憲政、謝智凱均陷於錯誤，而於上揭時地分別撥打上開行動電話門號0000000000號聯絡不法集團成員，並先後依不法集團成員指示操作自動櫃員機各匯款7,150元至宋韶華所申設華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內，隨即遭不法集團成員提領一空，而受詐騙等情，除據證人即被害人吳憲政、謝智凱於警詢時證述明確外（見警一卷第1 至2 頁，偵一卷第7 至8 頁），尚有卷附高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件記錄表、自動櫃員機交易明細表、露天拍賣網頁資料、奇摩拍賣網頁資料、宋韶華之華南銀行帳戶000000000000號開戶印鑑卡暨存款往來明細表等件可憑（見警一卷第9 至17頁、第25至26頁，偵一卷第17至19頁、第20至26頁），是以，被告前開行動電話門號0000000000號遭利用作為詐欺取財等犯罪使用之事實，應均可認定。

（二）至被告就其申辦系爭行動電話門號之原因一節，雖稱係因友人不慎將其所慣用之行動電話門號留存於地檢署，其擔心司法機關追蹤其行蹤，始另行申辦系爭行動電話門號云云，然審之被告既已慮及司法機關可能經由行動電話門號追蹤其行蹤之情，衡諸常理，其為躲避查緝，理應經由其他管道取得使用他人名義申辦之行動電話門號以作為對外聯絡用途，豈有再度以自己名義申領行動電話門號之理。

況且，證人即為被告申請補發裁判書之友人李玉雲於原審審理時證述：「我記得是在我幫被告向地檢署申請裁判書的前一天早上約7 、8 時許，被告騎機車到我家旁邊的廟旁涼亭內找我喝酒，我便騎被告機車前往他處買米酒，買完酒後，我將酒放置於被告機車前方的置物箱內，當時我看到置物箱內放置有七星牌香菸、包葉檳榔及以透明夾鏈袋裝的2 片晶片卡等物品，回到涼亭後，我便與被告一起喝酒，因為我沒有香菸抽，所以被告叫我到機車置物箱去拿煙，我因而發現放置於置物箱內的物品全部不見了」等語（見原審卷第129 至123 頁），核之被告前稱係因央請友人代為向地檢署申請補發裁判書時，友人誤將其慣用之行動電話門號留存於申請書內之故，始另行申請本件系爭行動電話門號使用之情，與證人李玉雲上述：晶片卡係伊代被告向地檢署申請裁判書之前1 日遺失等語，時間點上顯有極大出入，是以，渠等所述晶片卡遺失情節，是否屬實，自非無疑。

（三）再者，佐之一般人對於日常生活中所發生之事實記憶內容，往往隨時間經過而逐漸淡忘或模糊，此為眾所周知之理，參以被告於警詢時猶稱：不記得曾申辦系爭行動電話門號等語（見偵一卷第74頁），惟至與其申請電話時間相隔年餘之原審審理期日，經隔離被告、證人李玉雲進行訊問後，被告卻能具體陳述：晶片卡遺失當日所嚼食之檳榔是包葉仔，與李玉雲所飲用之酒類為米酒等，顯非重要之日常生活細節（見原審卷第118 頁），甚者，就遺失晶片卡當日所發生與其平日生活習性無涉之相關事項，復能具體描述：伊平常所抽香菸品牌為『WEST』，但當日放在機車置物箱與晶片卡同時遺失之香菸則為其他友人贈送之七星牌香菸，晶片卡遺失時係使用透明夾鏈袋包裝，當日在涼亭喝酒時尚有數名年輕人在場，上開物品遭該些年輕人趁其去上廁所、李玉雲抱小孩回家泡牛奶時偷取云云（見原審卷第117 、119 頁），衡以被告於距離其所稱遺失晶片卡日期較近之警詢時，尚且無從記憶是否曾申領系爭行動電話門號使用之重要事實，然於歷經年餘後之原審審理期日，對晶片卡遺失時諸多不甚重要日常生活細節卻記憶清晰，且與證人李玉雲上開證述內容完全相符，而無出入，此實亦與常情有悖。

（四）又被告對其手機晶片卡放置何處遭竊一節，於偵訊時稱：「手機晶片卡我放在機車龍頭下的置物箱內」等語（見偵一卷第96頁），但於原審中則改稱：「SIM 卡當時我是放在機車前面沒有蓋子的置物箱內」等語（見原審易字卷第52頁），另其對手機門號係於何處申辦及申辦原因部分，先稱：「這2 支電話（即0000000000、0000000000）是同一天在7-11辦的，…為了避免法官、檢察官追蹤，才辦這2 支電話」等語（見偵三卷第141 頁），後又改稱：「我是到手機行申請…，我總共申請5 支門號，不能用的都丟掉」（見偵三卷第165 頁）、「因為通訊行是我的黃姓朋友開設的，是為了幫他衝業績…」等語（見原審易字卷第96頁），前後所述均不相符，由此益見被告所辯，為免司法機關追蹤，而辦手機門號及嗣後遺失晶片卡云云，當非可採。

此外，參以被告於偵查中供承：「迄至98年7 月間為止，我仍使用原所申領之行動電話門號0000000000號作為對外聯絡用途」等語（見偵一卷第70頁、偵三卷第17頁），復佐以被告自承迄今猶未將系爭行動電話門號辦理停話一節（見原審卷第52頁），則被告於申領系爭行動電話門號後，既依舊使用原行動電話門號作為對外聯絡之工具，而未曾使用系爭行動電話門號，復未將系爭行動電話門號辦理停話，則其確係將該等行動電話門號交付予他人使用之事實，當可推認。

（五）按我國行動電話通信業者對於申辦行動電話門號使用並無特殊資格及使用目的之限制，故凡有正當目的使用行動電話門號之必要者，均可自行前往業者門市或特約經銷處辦請使用，殊無借用他人名義所申辦行動電話門號使用之理。

倘不自行申辦行動電話門號，反無故向他人借用行動電話門號卡使用，依常理得認為其借用他人行動電話門號晶片卡使用之行徑，極可能與財產犯罪密切相關，並藉此規避有犯罪偵查權限之機關循線追查之可能。

且現今媒體報導中，或以中獎、退稅、家人遭擄、信用卡款對帳、金融卡密碼外洩、疑似遭人盜領存款、張揚不可告人隱私等事由，利用他人名義所申辦之行動電話門號作為聯繫工具，詐騙被害人至金融機構櫃檯電匯，抑或持金融卡至自動櫃員機依其指示操作，使被害人在不知情之狀況下依指示操作匯出或存入款項後，隨即將之提領一空之詐騙手法，層出不窮，依一般人之智識及社會生活經驗，極易認知收受門號晶片卡者悖於常情未使用自己之門號而使用他人門號，顯為遂行通聯紀錄不易循線追查之目的，自可產生該收受門號晶片卡者係用於不法財產犯罪之認識。

本件被告係將系爭行動電話門號交付予他人使用之事實，業如前述，衡以被告係屬高中肄業以及其前揭辯稱變更行動電話門號可逃避司法機關查緝等內容，足認依被告之智識程度及生活經驗而言，對於行動電話門號交付予他人使用可能遭利用作為財產犯罪用途一節，知之甚詳，是其猶將所申請之系爭行動電話門號提供予不法集團使用，則其確有容任該門號供他人作為詐欺犯罪使用之不確定故意，應堪認定。

綜上所述，本件被告犯行事證明確，應依法予以論科。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

被告以一提供行動電話門號之行為，幫助不法集團成員分別詐取被害人吳憲政、謝智凱之財物，觸犯數個幫助詐欺取財之罪名，為想像競合犯，應從一重處斷；

檢察官移送併辦之事實欄一㈡部分（即臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第2456號），與本件業經起訴之如犯罪事實欄一㈠部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理；

另被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告以幫助他人詐欺取財之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，為從犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。

三、原審據以論處被告幫助詐欺罪刑，固非無見；惟查：

（一）按幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一認識之事實為限，若正犯所犯之事實，超過其共同認識之範圍時，則幫助者事前既不知情，自不負責（最高法院75年度台上字第1509號判決意旨參照）。

原判決認：「被告另將0000000000號行動電話門號交付予李訓達、陳文賓等2 人作為遂行輸入禁藥犯行之聯絡工具，惟將行動電話門號交付、出售他人使用，雖有幫助他人為不法行為之不確定故意，然依常情而論，行為人主觀上應只限於認知其所交付行動電話門號，有可能作為於類如詐欺被害人之財產犯罪用途，蓋此為多數犯罪類型，而不及於其他非財產犯罪類型，此外，復查無積極證據可資證明被告對於李訓達、陳文賓等2 人前開輸入禁藥犯行有所認識，是依前述，正犯雖係成立輸入禁藥罪，惟仍應認被告就此僅具幫助詐欺取財之不確定故意」等語（見原判決第8-9 頁），依幫助犯從屬性之理論及前揭最高法院判決意旨，被告對於李訓達、陳文賓等2 人輸入禁藥犯行既無認識，即不成立輸入禁藥罪之幫助犯，且該2 正犯既無詐欺取財犯行，被告對此即不成立詐欺取財罪之幫助犯，原判決前揭論述，尚有誤會。

（二）臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1149號移送併辦之被告涉犯幫助輸入禁藥罪，與本案之幫助詐欺取財罪，正犯所犯之事實既不相同，從犯部分即難認係同一案件，原判決認係同一案件，而予以審理，亦有誤會。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告提供行動電話門號幫助他人遂行犯罪，致使真正犯罪者難以被查獲，助長社會犯罪風氣，行為確實可議，暨兼衡被害人吳憲政、謝智凱因遭詐騙所受損害金額尚屬非鉅，以及被告之犯罪目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如主文第2項所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。

五、退併辦部分

（一）臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1149號移送併辦意旨書略以：不法集團成員於98年5 月12日至同年7 月2 日期間內之某日時許，在不詳地點，將李富銘所申辦之0000000000號行動電話門號交付予李訓達，李訓達、陳文賓（二人所涉輸入禁藥犯嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署另案偵查）明知「Sildenafil」成分之藥品，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證，始得輸入或製造，竟基於未經核准輸入禁藥之犯意聯絡，推由李訓達於98年6 、7 月間某日向大陸地區年籍不詳自稱「何源」之男子購買含有「Sildenafil」成分之「威爾剛」禁藥共計2,050 顆後，隨即將該等禁藥夾藏於電腦螢幕切換器中，於98年7 月2 日以航空郵寄方式自大陸地區輸入，並由陳文賓出具個案委任書，同時於貨運單上填載李富銘上開行動電話門號作為收貨人聯絡電話，委託不知情之聯邦快遞報關行報關員向財政部臺北關稅局，申報進口上開電腦螢幕切換器貨物1 批，而將上開禁藥運輸入境，嗣於98年7 月2 日上午9 時許，經財政部臺北關稅局海關人員於快遞專區查驗貨物時，發現上開夾藏之禁藥並加以查扣，而悉上情，被告涉犯幫助輸入禁藥罪罪嫌云云。

（二）查併辦部分之正犯所使用之門號0000000000行動電話，與本案正犯所使用之0000000000號行動電話並非同一門號，檢察官復未舉證被告係於同一時、地，一行為交付前述2個行動電話門號供犯罪集團成員使用，是併案部分是否與本案部分出於同一幫助犯行，而屬實質上同一案件，即有疑義；

再本案檢查官係起訴被告涉犯幫助詐欺取財罪，而前述併案事實中，檢察官認被告涉犯幫助輸入禁藥罪，有臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1149號移送併辦意旨書可證，二者顯非同一事實，而具裁判上或事實上之同一案件關係，自非本院審理範圍，應予退併，另由檢察官卓辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 張意聰
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。