臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,793,20110711,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第793號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝進福
選任辯護人 徐豐明 律師
上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第119 號中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第15676 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨以：被告謝進福於民國93年間，分別擔任址設高雄市○○區○○街13號「振和營造股份有限公司」（下稱振和公司）負責人及址設高雄市○○區○○路226 號1 樓「尚格營造工程股份有限公司」（下稱尚格公司）總經理。

被告謝進福為降低流標及提高得標之機率，竟意圖影響採購結果，基於使開標發生不正確結果之概括犯意，以使用振和公司名義，並借用尚格公司名義、或使用尚格公司名義，並借用振和公司名義參加投標，製造競爭假象，復不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭予以開標之詐欺方法，連續為下述違反政府採購法之犯行：㈠被告謝進福於93年間，知悉高雄縣政府欲辦理「大樹鄉○○○○道系統巷道與用戶接管第一標工程」（下稱系爭甲標案）作業時，即先決定投標價格，復於93年8 月4 日，責由不知情之振和公司及尚格公司員工，分別提款購買某不知名銀行之本行支票各1 紙，供振和公司及尚格公司投標之押標金使用，並將上開押標金支票連同投標必要文件寄達招標機關參加投標，而未為實際價格之競爭，使振和公司於93年8 月5 日以新臺幣（下同）9808萬元得標。

㈡被告謝進福於93年間，知悉高雄縣政府欲辦理「美濃鎮巷道與用戶接管第一標工程」（下稱系爭乙標案）作業時，即先決定投標價格，於93年9 月6 日，責由不知情之振和公司及尚格公司員工，分別提款購買某不知名銀行之本行支票各1紙，供被告振和公司及尚格公司投標之押標金使用，並將上開押標金支票連同投標必要文件寄達招標機關參加投標，而未為實際價格之競爭，惟振和公司仍未得標。

㈢被告謝進福於93年10月間，知悉屏東縣政府欲辦理「屏東市○○○○道系統（A 幹線第五標）B 標工程」（下稱系爭丙標案，與系爭甲、乙標案合稱為系爭3 標案）作業時，即先決定投標價格（尚格公司1 億5180萬元；

振和公司1 億5230萬元），嗣復責由不知情之振和公司及尚格公司員工，分別提款購買某不知名銀行之本行支票各1 紙，供振和公司及尚格公司投標之押標金使用，並將上開押標金支票連同投標必要文件寄達招標機關參加投標，而未為實際價格之競爭，而於招標機關洽請辦理減價時，仍由被告謝進福決定標價（尚格公司1 億4968萬元；

振和公司1 億5000萬元），未為實際價格競爭，使尚格公司於93年11月9 日以1 億4968萬元得標。

㈣因認被告謝進福涉有違反政府採購法第87條第3項、第4項、第5項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告謝進福涉犯上開政府採購法罪嫌，無非以被告謝進福於調詢、偵查時之供述、系爭甲標案之決標公告及招標文件、開標紀錄、廠商投標資料影本各1 份、系爭乙標案之決標公告及招標文件、開標紀錄、廠商投標資料影本各1份、系爭丙標案之決標公告及招標文件、開標紀錄、廠商投標資料影本各1 份等資為論據。

四、訊據被告謝進福堅決否認有何違反政府採購法犯行，辯稱：我於93年間為振和公司負責人，並擔任尚格公司總經理，系爭3 標案投標金額都由我決定，但振和公司、尚格公司各為獨立的公司，即財務、施工等方面都是獨立的，故換算出之成本不一樣，換算出之後才由我決定，投標之前我知道有一家當然不會得標等語。

五、經查：㈠系爭甲標案之底價金額1 億60萬元，開標時間為93年8 月5日，參與投標廠商有：⑴振和公司、⑵帝欽營造公司、⑶新宏興營造公司、⑷桂華營造公司、⑸尚格公司；

得標廠商為振和公司、決標金額9808萬元。

系爭乙標案之底價金額1 億2100萬元，開標時間為93年9 月7 日，參與投標廠商有：⑴開源營造公司、⑵振和公司、⑶尚格公司、⑷和瀧營造公司、⑸桂華營造公司；

得標廠商為開源營造公司、決標金額1億2020萬元。

系爭丙標案之底價金額1 億4976萬5 千元，開標時間為93年11月9 日，參與投標廠商有：⑴尚格公司、⑵高輝營造公司、⑶開源營造、⑷振和營造；

得標廠商為尚格公司，決標金額1 億4968萬元。

有系爭3 標案之決標公告3份（見調查局卷第8 頁至第20頁），系爭甲標案之招標文件、開標紀錄、廠商投標資料1 份（見調查局卷第50頁至第138 頁），系爭乙標案之招標文件、開標紀錄、廠商投標資料1 份（見調查局卷第139 頁至第149 頁），系爭丙標案之招標文件、開標紀錄、廠商投標資料1 份（見調查局卷第150頁至第157 頁）等附卷可稽，先此敘明。

㈡按「政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。

亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果…」（最高法院96年度台上字第1818號判決要旨參照）。

質言之，該條項所規範者為結果犯，必須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，且發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，方與該罪之構成要件合致。

又按政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，此觀之行政院公共工程委員會98年6 月25日工程企字第09800280080號函釋：「具關係企業之廠商參與同一採購案投標，如非屬政府採購法（下稱本法）第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標，且各具獨立法人格者，本法並未明文禁止其同時參與投標。

……」甚明，且現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。

㈢系爭3 標案均係以公開招標方式為之，屆時將有多少廠商參與投標，非被告謝進福得以事先知悉；

且行政機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1款至第8款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。

本件被告謝進福固以實際經營之振和公司、尚格公司參與系爭3 標案，惟本件標案既採公開招標方式，如未有第3 家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確之結果；

反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標，尚須視其他廠商投標之金額決定，此由系爭乙標案係由開源營造公司得標，而非振和公司或尚格公司得標自明；

是被告謝進福分別以振和公司、尚格公司參與投標，亦無法影響投標之結果甚明。

準上而論，被告謝進福雖以其實際經營之振和公司及尚格公司2 家，同時參與系爭3 標案之投標；

惟觀之前述系爭3 標案相關資料，振和公司及尚格公司均具有系爭3 標案投標資格之廠商，且政府採購法並無限制具關係企業關係（除政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商外）之廠商參與同一採購案投標；

政府採購法第38條第1項既然僅規定禁止與政黨具關係企業關係之廠商不得參與同一採購案投標，依「明示其一，排斥其他」之法則，非政黨，或非與政黨具關係企業關係之廠商，均得參與投標，不得再給予擴張解釋。

是被告謝進福客觀上並無以「詐術或其他非法之方法」之手段，亦無發生所謂「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之情事。

從而，被告謝進福所為與政府採購法第87條第3項之構成要件，即屬有間。

至行政院公平交易委員會91年10月31日公法字第0910010626號函釋「某公司前往投標，同時又由該公司之另一關係企業投標，如係虛增投標家數，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，侵害相關市場之效能競爭，為欺罔行為」云云，然此內容與法律規定有違，是自創法律所無之限制，自不足採。

㈣次按「政府採購法第87條第4項規定：『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金』，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當」（最高法院97年度台上字第1430號判決要旨參照）。

即政府採購法第87條第4項，須以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以契約、協議、合意等為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格競爭之結果為要件。

申言之，該條項所處罰之非法協議行為，限於使廠商不為投標或競價，而有影響決標價格或獲取不當利益為目的；

而所謂獲取不當利益之意圖，係指為使廠商不為投標或不為價格競爭所取得之利益，「不為價格之競爭」，除形式上各投標人不為價格競標外，包括非法協議投標人互相通謀，其目的在透過協商確定使他人不在一定價格以上（以下）在內。

㈤被告謝進福於警詢及偵查時供稱：系爭3 標案之振和公司及尚格公司投標價格，均由我決定，其餘相關投標文書作業等則交由員工執行。

又我同時以振和公司及尚格公司名義投標，原因係為降低流標及提高得標之機率等語（見調查局卷第3 頁、偵查卷第38頁）；

且按政府採購法第87條第4項之規範目的，係在禁止投標廠商籍由協議等方式，與其他不具關係企業或控股公司之獨立廠商，作假性競爭。

依此而論，振和公司及尚格公司因決策者為同一人即被告謝進福，於該二公司同時參與競標時，必然產生至少有一家公司不會得標之結果，是法律即不禁止關係企業參與同一採購案投標，自不得僅以關係企業同時投標，遽認有所謂「非法協議行為」存在。

又查系爭3 標案，扣除本案之振和公司、尚格公司外，系爭甲、乙標案均另有3 家廠商、系爭丙標案另有2 家廠商參與投標，且系爭乙標案最後由開源營造公司得標；

是被告謝進福以振和公司、尚格公司參與系爭3 標案投標時，即使僅振和公司或尚格公司其中1 家廠商投標，亦會自5 家或4家投標廠商中，由低於底價之最低標得標。

據此，實難認被告謝進福有何借用振和公司或尚格公司名義投標之動機及實益，更不可能發生意圖影響本件投標案之採購結果或獲取不當利益之情形。

故本件難認定被告謝進福有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言。

再者，如認系爭甲、乙標案尚格公司無意投標，係因振和公司之受意始陪標，並系爭丙標案振和公司無意投標，係因尚格公司之受意始陪標；

然依上開最高法院判決意旨，系爭甲、乙標案尚格公司若原無參與投標之真意，且系爭丙標案振和公司無投標真意，亦難認與政府採購法第87條第4項規定相符。

綜上，被告謝進福前開行為，與政府採購法第87條第4項之規定不符。

㈥至行政院公平交易委員會88年11月9 日88公二字第8804495-001 號函釋：「圍標行為因悖於參加投標者應經由公平自由競爭機能以決定得標者及得標價格機能，故圍標行為本身即直接限制競爭之行為，毋庸具體論究圍標行為所足以影響之市場範圍層級。

凡可能參與投標者達成相互約束事業之合意時，即得認該圍標行為足以影響各該招標市場之競爭機能」云云；

然該函釋內容與被告謝進福以實際經營之振和公司、尚格公司同時參與系爭3 標案公開招標之方式有別，被告謝進福之行為並非圍標行為甚明，故無該函釋所示之情形。

㈦按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於88年間「921 大地震」後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；

該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。

換言之，關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思（臺灣高等法院99年度上訴字第1329號、臺灣高等法院99年度上易字第262 號、本院98年度上易字第631 號刑事判決意旨參照）。

㈧本件被告謝進福雖以振和公司、尚格公司名義參與系爭3 標案，惟振和公司及尚格公司均符合系爭3 標案之投標資格，到場參與開標。

據此，振和公司與尚格公司並非無名義或證件，而借用尚格公司、振和公司名義或證件參加投標；

另尚格公司、振和公司亦非出借名義或證件，且本身並未參加本件投標者。

即公訴人上開舉證至多只能證明係屬「陪標」，而非「出借」牌照予他人。

至於有名義或證件之人，邀約他人以該他人自己名義或證件自行參與投標；

以及該受他人之邀，以自己名義或證件參與投標之行為，亦即俗稱「陪標行為」，依罪刑法定主義及刑法謙抑原則，自不能類推解釋而有政府採購法第87條第5項之適用。

從而，被告謝進福前開行為，與政府採購法第87條第5項之客觀構成要件亦屬有間。

㈨綜上所述，被告謝進福雖於93年間為振和公司負責人，並為尚格公司總經理，為該二公司實際決策之人，而同時以振和公司、尚格公司名義參與系爭3 標案公開投標。

惟被告謝進福客觀上並無以「詐術或其他非法之方法」之手段，亦無發生所謂「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之情事；

且無以非法協議行為，使廠商不為投標或競價，而有影響決標價格或獲取不當利益；

又振和公司、尚格公司各以自己名義投標，並非借用名義或證件投標。

是被告謝進福所為，與政府採購法第87條第3項、第4項、第5項之法定構成要件均有未合。

此外，本院復查無其他積極證據可資證明被告謝進福有公訴人所指之政府採購法犯行，揆之首開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告謝進福犯罪，自應為被告謝進福無罪之諭知。

六、原判決就被告謝進福部分，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨，以：㈠關於政府採購法第87條第3項罪嫌部分：雖政府採購法法第38條第1項僅規定政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然政府採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠商不得有施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭之情事，以維投標之公平性，此為訂定刑罰之原因，非謂除此之外，其他一般關係企業或母子公司，不論其成立原因及業務關係，其投標均屬合法，不能不辨（最高法院100 年度台上字第224 號判決參照）。

故數公司間存有關係企業而同時參與政府採購之招、決標，並非當然違法，然若各該公司間若以非法方式破壞政府採購程序之競爭機制，則無論各該公司間是否存在母子公司、關係企業關係，均應認違反政府採購法之規範目的。

按政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，其規定係以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，故行為人若有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，即足當之。

而所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤，亦屬詐術（最高法院24年上字第4515號判例、91年度台上字第1071號判決要旨參照），此參諸行政院公平交易委員會91年10月31日公法字第0910010626號函釋：「某公司前往投標，同時又由該公司之另一關係企業投標，如係虛增投標家數，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，侵害相關市場之效能競爭，為欺罔行為」；

行政院公平交易委員會88年11月9 日88公二字第8804495-001 號函釋：「圍標行為因悖於參加投標者應經由公平自由競爭機能以決定得標者及得標價格機能，故圍標行為本身即直接限制競爭之行為，毋庸具體論究圍標行為所足以影響之市場範圍層級。

凡可能參與投標者達成相互約束事業之合意時，即得認該圍標行為足以影響各該招標市場之競爭機能」等自明。

振和公司與尚格公司於法律上雖為關係企業，然兩公司於本件政府採購案中「實為同一企業實體」，被告陳進福以上開2 公司之名義同時參與同一採購案，且同時決定2 公司之投標價格，顯企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致標案缺乏價格之競爭，然於外觀上使承辦公務員誤信有2 不同之廠商參與投標而具有競爭關係，即屬政府採購法第87條第3項之「詐術」行為；

且在投標過程中，即比其他參與投標之各家廠商多一得標之可能，而形成對各單一投標廠商為2 比1 之不公平情形，並因而增加振和公司或尚格公司得標之機會；

另就其振和公司與尚格公司內部而言，在振和及尚格2公司間則完全喪失價格競爭之功能，藉此護航振和公司或尚格公司公司，提高振和或尚格單一公司得標之機會。

被告前揭行為既使正當之各投標廠商因而無法為公平之投標，且造成振和公司與尚格公司間不為價格競爭，此舉客觀上雖看似不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則實質上確實已發生影響力，而造成開標發生不正確之結果。

是被告謝進福違反政府採購法第87條第3項之犯行，堪以認定。

㈡關於政府採購法第87條第4項罪嫌部分：按政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是本項係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當利益之結果，參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，應均受該項規定之規範（最高法院100 年度台上字第224 號判決參照）。

本件被告謝進福以振和公司與尚格公司名義參與投標時，「既實際操控上開2 公司投標時之標價」，且「均以2 公司之標價存有價差之方式投標」，期使因而增加振和公司或尚格公司得標之機會，此無異形同同一公司參與標案，實質上未競爭之情事，而非一般關係企業間循正當、合法方式實質參與價格競標之情形，衡情被告謝進福所為，顯屬自已有「合意」，使振和公司對尚格公司或尚格公司對於振和公司不為價格之競爭，以獲取由振和公司或尚格公司司以較低價格得標之不當利益，屬違反政府採購法第8條第4項規範之行為等為由，指摘原判決不當云云。

然查：㈠政府採購法第38條第1項既然僅規定禁止政黨及與政黨具關係企業關係之廠商不得參與同一採購案投標，依「明示其一，排斥其他」之法則，非政黨，或非與政黨具關係企業關係之廠商，均得參與投標，不得再予以擴張解釋。

又按政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，此觀之行政院公共工程委員會98年6 月25日工程企字第09800280080 號函釋：「具關係企業之廠商參與同一採購案投標，如非屬政府採購法（下稱本法）第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標，且各具獨立法人格者，本法並未明文禁止其同時參與投標。

……」甚明。

是本件被告謝進福客觀上並無以「詐術或其他非法之方法」之手段，亦無發生所謂「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之情事。

從而，被告謝進福所為與政府採購法第87條第3項之構成要件，即屬有間。

至行政院公平交易委員會91年10月31日公法字第0910010626號函釋「某公司前往投標，同時又由該公司之另一關係企業投標，如係虛增投標家數，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，侵害相關市場之效能競爭，為欺罔行為」，此內容與法律規定有違，是自創法律所無之限制，自不足採。

㈡政府採購法第87條第4項之規範目的，係在禁止投標廠商籍由協議等方式，與其他不具關係企業或控股公司之獨立廠商，作假性競爭，因而該罪之成立，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當」（最高法院97年度台上字第1430號判決要旨參照）。

然振和公司及尚格公司既屬股東相同之關係企業，且其決策者為同一人即被告謝進福，此情與政府採購法第87條第4項所禁止者係人格不同且決策者各自獨立之廠商間之聯合假性競爭行為有別。

政府採購法除第38條第1項規定政黨及與其具關係企業之廠商，不得參與投標外，並無禁止其他關係企業同時參與同一公開投標案，自不得僅以關係企業同時公開投標，即認有所謂「非法協議行為」存在，故被告謝進福以振和公司、尚格公司參與系爭3 標案投標行為，尚與政府採購法第87條第4項之構成要件不合。

綜上，檢察官上訴，並無理由，應予駁回。

七、至原審被告振和營造股份有限公司、尚格營造工程股份有限公司被訴部分，均經原審為免訴判決，因未據上訴而告確定，核此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
書記官 戴志穎