臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,817,20110726,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第817號
上 訴 人
即 被 告 陳宣云
選任辯護人 張清雄 律師
蔡孟珊 律師
黃暘勛 律師
上 訴 人
即 被 告 蕭廷恩
選任辯護人 陳魁元 律師
上 訴 人
即 被 告 陳瑜欣
上 訴 人
即 被 告 林士傑
上 訴 人
即 被 告 唐綉琇
前三人共同
選任辯護人 黃敏哲 律師
上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1496號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第5224、6260、8341號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於偽證部分撤銷。

陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣均犯偽證罪，各處有期徒刑參月，均緩刑貳年，並各應向國庫繳納新台幣貳萬元。

其他（賭博部分）上訴駁回。

事 實

一、陳宣云係屏東縣東港鎮○○里○○路37號「東山釣蝦場」附設「鼐運電子遊戲場」之負責人，其自民國（以下同）97年12月底起，僱請唐綉琇、陳瑜欣及蕭廷恩擔任店員，前二者負責為客人兌換代幣及開分、洗分之業務，後者則負責收集代幣以推車運回櫃台，及帶欲以記分卡兌換現金之客人至店外兌換現金（其目的一則掩人耳目，另則一旦被查獲可稱兌換者非店員係賭客，而規避店內其他員工之刑責）之業務，另自98年2 月間起僱請林士傑擔任店長，負責現場管理及監督業務，渠等共同基於與賭客賭博之犯意聯絡，在上述公眾得出入之電子遊戲場內，擺設電子遊戲機具「超悟空」22台、「功夫淑女」4 台、「八代將軍」7 台、「黃金99」8 台、「13支」2 台、「5PK 」4 台、「益智篇」1 台、「動物奇觀」2 台、「鬥地主」4 台、「3D狗」1 台、「黑王」3台、「加奈子」2 台、「鬼武者」4 台、「拳擊」1 台、「吉宗」1 台、「新吉宗」1 台、「風林火山」1 台、「北斗」2 台、「麻雀物語」1 台、「押忍番長」2 台、「森之石松」1 台、「阿拉丁」1 台、「7PK 」8 台、「金幣輝煌」3 台、「可愛的猪」5 台、「金象王」1 台、「捷豹」1 台、「魔法球」1 台、「賽馬」2 台、「彈珠」2 台、「赤童」1 台、「三國志」1 台、「番藏傳」1 台、「海王」1 台、「傑克船長」2 台、「野蠻世界」2 台等共106 台，供不特定之賭客前往把玩，其賭法為如押中得分，未押中，則代幣歸店內所有，且無論輸贏賭客均能以機台上所顯示之贏分或把玩所剩之餘分，換成記分卡，記分卡上之分數則可於下次賭玩時換成代幣賭玩電玩，或由賭客向店員要求兌換現金，店員即會示意賭客持記分卡到店外，由事先安排專門負責兌換現金之店員，尾隨賭客至店外為賭客兌換現金，賭客則將記分卡交回由該店員繳回櫃台。

嗣於98年7 月14日下午3時30分許，有賭客王茂川（檢察官另為緩起訴分），以在該電玩店賭玩「超悟空」電玩機具，並以電玩機具內所顯示之積分400 分，至櫃台換成記分卡並要求兌換現金，店員蕭廷恩即示意其外出並尾隨其後至店外兌換現金時，（因員警已至該店埋伏多次，熟知該店運作方式）為埋伏之警員當場查獲，並扣得當場賭博與在賭檯、兌換籌碼處及陳宣云等人所有如附表壹所示之物。

二、陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣四人，均明知上述被警查獲之蕭廷恩係該店負責收集代幣以推車運回櫃台，及帶欲以記分卡兌換現金之賭客至店外兌換現金業務之店員，竟於事前即預先串供妥（尚非刑法上共同正犯）：一旦該店被查獲，即全數推稱蕭廷恩係賭客非店員（如此其兌換現金之犯行，即與店內無涉），而於其後本件經警查獲後，在檢察官於附表貳所示偵查期日之偵訊中，對於蕭廷恩是否該店店員之對賭博案情有重要關係之事項，4 人均於供前具結，而為虛偽陳述稱：蕭廷恩係賭客非該店店員、或稱不認識亦不知道是否員工云云，妄圖以此方式誤導司法偵、審結果並卸免責任。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、原審於100 年1 月11日審判期日就警方所扣得「鼐運電子遊戲場」店內監視錄影光碟之勘驗結果，係本院本於刑事訴訟法第212條以下之規定，依職權所為調查證據程序，該勘驗結果自具有證據能力，得作為本案認定事實之證據。

二、卷附現場照片15張、查獲現場店內攝影機翻拍之照片12張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。

三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

經查，就證人王茂川等於警詢中所證，辯護人以其等警詢所述係審判外陳述主張無證據能力，因公訴人並未舉證證明證人王茂川等於警詢中之陳述有較可信之特別情況，且本院並未採用證人王茂川等警詢之陳述作為認定事實之基礎，應毋庸就證人王茂川等警詢之陳述有無證據能力加以認定（警詢筆錄中或有要求證人應行具結者，與法律規定僅檢察官或法院得要求證人供前或供後具結顯有不符，該等具結並無任何效力）。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人王茂川於偵查中之陳述，既經具結，亦無證據證明顯有不可信之情況，且業經於原審審理時傳訊到庭，由被告及辯護人行使對質、詰問之權利，其於偵查中所為之陳述，依前開說明，自有證據能力。

五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案除了上述一至四外，公訴人、辯護人及被告對於以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭賭博及偽証之事實，業据被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人於本院審理時均坦承認罪不諱，又被告蕭廷恩於本院審理時亦坦承是店員及擔任與賭客兌換金錢而參與賭博等情認罪不諱，又經查：

（一）被告陳宣云係屏東縣東港鎮○○里○○路37號「東山釣蝦場」附設「鼐運電子遊戲場」之負責人，其自民國97年12月底起起，僱請被告唐綉琇、陳瑜欣擔任店員，其等負責為客人兌換代幣及開分、洗分之業務，林士傑則自98年2月間起受僱擔任店長，負責現場管理及監督業務，該電子遊戲場內，有擺設電子遊戲機具「超悟空」22台、「功夫淑女」4 台、「八代將軍」7 台、「黃金99」8 台、「13支」2 台、「5PK 」4 台、「益智篇」1 台、「動物奇觀」2 台、「鬥地主」4 台、「3D狗」1 台、「黑王」3 台、「加奈子」2 台、「鬼武者」4 台、「拳擊」1 台、「吉宗」1 台、「新吉宗」1 台、「風林火山」1 台、「北斗」2 台、「麻雀物語」1 台、「押忍番長」2 台、「森之石松」1 台、「阿拉丁」1 台、「7PK 」8 台、「金幣輝煌」3 台、「可愛的猪」5 台、「金象王」1 台、「捷豹」1 台、「魔法球」1 台、「賽馬」2 台、「彈珠」2台、「赤童」1 台、「三國志」1 台、「番藏傳」1 台、「海王」1 台、「傑克船長」2 台、「野蠻世界」2 台等共106 台，及被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人對於蕭廷恩是否該店店員之對案情有重要關係之事項，均曾於偵查時供前具結，而稱：蕭廷恩係客人而非該店店員，（林士傑、唐綉綉、陳瑜欣如此證述），或稱不認識亦不知道是否是員工（陳宣云於98年10月8 日偵查期日時如此證述）與被告蕭廷恩在「鼐運電子遊戲場」98年7 月14日被警搜索扣押前，確有於「鼐運電子遊戲場」外與人換過數次錢等，除被告5 人均不加否認外，並有卷附現場照片12張（警卷第128 至第132 頁）、屏東縣政府營利事業登記證、該府電子遊戲場營業級別證、蒐證照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告蕭廷恩之供述及證述、證人王茂川於本院具結後之證述、本院100 年1 月11日勘驗警方所扣得「鼐運電子遊戲場」店內監視錄影光碟內容，其中檔案名稱為M2U00799、M2U00853、M2U00824均有拍攝到被告蕭廷恩於「鼐運電子遊戲場」外拿錢給他人之畫面、臺灣屏東地方法院檢察署偵查筆錄及被告陳宣云、林士傑、唐綉綉、陳瑜欣具結之結文等可憑，自足信為真實。

（二）被告蕭廷恩於本院審理時已坦承是「鼐運電子遊戲場」之店員及參與「鼐運電子遊戲場」之賭博在店外與賭客換錢之行為，又依原審於100 年1 月11日勘驗警方所扣得「鼐運電子遊戲場」店內監視錄影光碟內容，㈠檔名：000000000000-00-0 勘驗之內容為：「店員在櫃檯拿筆在紙上寫字（登記）後拿裝代幣小籃子走開，離開畫面後又回到櫃檯，之後又離開畫面，（此時櫃檯無人）。

客人至櫃檯時店員與蕭廷恩一起往櫃檯走去，蕭廷恩較近櫃檯，且之後走進櫃檯內，而此時店員見蕭走進櫃檯便往回走離開畫面，蕭廷恩進櫃檯後隨即拿身後的籃子（內裝代幣）給客人，客人有拿錢給蕭廷恩，蕭廷恩把錢放在桌上，而客人隨即在櫃檯桌上的簿子寫字（登記）後離開櫃檯，蕭廷恩轉身看身後的佈告欄跟著在簿子上登記後，寫完後離開畫面，此時店員走回到櫃檯，把放於桌上的錢放進抽屜內，之後又有一客人來兌換代幣。」

，及被告蕭廷恩亦承認其係該段錄影中進入櫃台替客人換代幣、登記表格的男子、被告唐綉琇則承認其是該畫面上的女店員；

㈡檔名：000000000000-00-0 勘驗之內容為：「畫面出現有一客人在靠近櫃檯的機器玩電玩，有一客人至櫃檯，店員與蕭廷恩也往櫃檯移動（蕭廷恩較近櫃檯），蕭廷恩走進櫃檯（此時店員就往回走離開畫面）幫客人兌換代幣，把收到的錢放於桌上，之後就走去看靠近櫃檯機器的客人玩電玩並聊天。

」；

㈢檔名：000000000000-00-0 勘驗之內容為：「蕭廷恩（帶帽、白衣）坐在靠近櫃檯的電玩機前發呆，店員先在櫃檯與人聊天，接著走過去坐在蕭旁邊的位置與蕭聊天，客人（穿黑白橫條紋衫）來到蕭後方拿東西給蕭，蕭回頭拿完東西後站起來，之後走出畫面，而客人與店員聊完後也走出畫面。」

，被告唐綉琇承認其是畫面中在櫃台裡面以及吃東西的人，被告陳瑜欣承認其是在櫃台外面吃東西的人，被告蕭廷恩亦承認其是畫面一開始之人，只稱我沒在發呆，在打遊戲機；

㈣檔名：000000000000-0-0勘驗之內容為：「蕭廷恩出門後走出畫面，客人（穿黑白橫條紋衫）隨即也跟著走出門走出畫面，之後兩人一起走回來，蕭廷恩走進店裡，而客人隨即騎原先停在店前的機車離開。」

，被告蕭廷恩亦承認其確係上開畫面中之男子，只否認有拿錢給另一人；

㈤檔名：000000000000-00-0 勘驗之內容為：「二人出現在畫面，一人（穿白衣、黑短褲）在櫃檯外，另一人（穿黑白斜條紋洋裝）在櫃檯內的機器前，之後有一穿粉色上衣、長褲女子在整理櫃檯斜對面機台上東西後，走到櫃檯旁的電玩機前坐在椅子上，三人在聊天，蕭廷恩走至櫃檯前看機器，之後轉身離開，但離開後走不到幾步又轉身走回櫃檯前，之後與店員一起把機器打開，蕭並拿取機器內的東西交給店員（此中間都無客人），之後蕭與穿粉色上衣、長褲之女子皆走離開畫面，這段時間都無客人，店員（穿白衣、黑短褲）走到櫃檯前寫字（登記）後坐在櫃檯前，另一店員（穿黑白斜條紋洋裝）一直在櫃檯機器前弄機器，之後並拿工具在調整機器，穿白衣女店員起身往櫃檯走，蕭隨即走至櫃檯前，穿白衣女店員走進櫃檯內打開抽屜整理錢，蕭拿東西放在櫃檯桌上後離開畫面，在櫃檯內的白衣女子只摸了一下蕭放在櫃檯上的東西，未為任何處理及登記，隨即走出櫃檯離開鏡頭，鏡頭內剩原先在調整機器的店員繼續調整。

蕭又走回櫃檯前拿取原先放在櫃檯的東西把玩，此時有客人走到櫃檯機器前，由穿黑白斜條紋洋裝女店員處理後客人又離開，店員（穿白衣、黑短褲）回來櫃檯內，剛才穿粉色上衣長褲之女子也出現在櫃檯前，蕭就把手中的東西交給穿白衣女店員，白衣女店員於收下後又放回櫃檯上，先幫穿粉色上衣長褲子男子兌換代幣，穿粉色上衣長褲女子先離開後，蕭也走離開鏡頭，店員（穿白衣、黑短褲）把蕭交給她的東西慢慢歸 類好放入抽屜內，中間蕭與店員皆無登記。」

，被告蕭廷恩亦承認其確係上開畫面中之男子，被告唐綉琇承認其是畫面中穿黑白條紋衣的人，被告陳瑜欣承認其是旁邊穿白衣黑短褲的人；

㈥檔名：000000000000-00-0 勘驗之內容為：「穿黑白斜條紋洋裝女店員自己在忙，蕭廷恩將裝代幣用之推車（內有代幣）推至櫃檯旁放，當時櫃檯前無任何客人，且蕭廷恩在將推車推至櫃檯旁時，蕭廷恩旁邊並無任何店員陪同，穿黑白斜條紋洋裝女店員幫蕭廷恩拉了一下推車後，穿白衣女店員才從遠處走來，閃過蕭廷恩後並未幫忙，蕭廷恩隨即離開畫面，僅剩穿黑白斜條紋洋裝女店員自己忙。」

，被告蕭廷恩亦承認其係畫面中男子，有拉推車，塑膠桶裡面都是代幣等。

以上均經原審於100 年1 月11日審判期日勘驗後記載於該次審判筆錄甚為明確。

（三）就上開檔案之拍攝日期，經原審詢問店長即被告林士傑後，被告林士傑雖稱檔名000000000000-00-0 等編號之意義其不清楚，但綜合上開6 個檔案之名稱可知，該等數字並非隨機取名，檔名「000000000000」所指顯為2009年7 月13日9 時50分（正確時、分或有誤差，及後面編號應係指攝影機裝設編號，均不會影響本案認定），故上開影片拍攝時間顯係98年7 月1 日（2 個檔）、98年7 月2 日（2個檔）、98年7 月13日（2 個檔）；

又綜合上開6 段影片之內容，除與警卷內照片3 張（警卷第127 頁）及偵卷內所附查獲現場店內攝影機翻拍之照片12張相符外，並可知被告蕭廷恩於上開不同時間之3 天，顯然一再於櫃檯前徘迴才可即時為客人提供服務，其他擔任店員之被告唐綉琇等一見被告蕭廷恩接近櫃檯即讓其為客人服務而離開，被告蕭廷恩更可在無其他店員監視下，單獨一人進入放有現金及其他重要物品之櫃檯內，直接為客人兌換代幣及收客人的錢，並依照店裡規定作登記（一般客人在無店員監視下若直接進入櫃檯顯有竊盜嫌疑），被告蕭廷恩並可直接接觸店內機器及在無店監視下單獨推著裝著代幣的推車由他處返回櫃檯，在被告蕭廷恩將東西交給店員即被告陳瑜欣時，陳瑜欣亦非像對其他客人一樣為被告蕭廷恩處理，也未做任何登記，由上述種種情形觀察，被告蕭廷恩顯然係與被告唐綉琇及陳瑜欣共同分擔店裡工作（即被告蕭廷恩亦係店員），故被告蕭廷恩稱其並非店員云云，顯係卸責之詞不足採信。

又於被告蕭廷恩在上開時間於「鼐運電子遊戲場」店內工作時，被告唐綉琇及陳瑜欣均有在場目睹，被告蕭廷恩並係與2 人一同分擔工作，則被告唐綉琇及陳瑜欣就被告蕭廷恩為「鼐運電子遊戲場」店員之事，顯為親身體會，自無諉稱不知可能；

及被告蕭廷恩在「鼐運電子遊戲場」可單獨於櫃檯擔任店員工作，身為店長負責雇請職員（被告陳宣云及林士傑均供稱或證稱店員係林士傑負責雇請）及管理全店業務責任之被告林士傑當然知之甚詳；

又被告蕭廷恩與「鼐運電子遊戲場」負責人之被告陳宣云、店長林士傑又無任何親戚關係，自不可能無償為其等工作，而被告林士傑於原審審理時亦證稱：臨時員工或員工由我聘請就由我決定、被告陳宣云自己不會聘員工，我列出員工領多少薪水要列員工名字在表格上給陳宣云看（若不需列印員工名字亦不符常情）等語，及以被告蕭廷恩於上開影片中顯相當熟稔店員工作，其於「鼐運電子遊戲場」工作顯已有一定期間，故被告陳宣云就被告蕭廷恩為「鼐運電子遊戲場」之事，亦必定知曉，則就被告蕭廷恩於本案被查獲前確係「鼐運電子遊戲場」之員工，被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣顯然全都知曉，卻仍做偽証謂蕭廷恩非員工只是跟店員熟幫店員忙云云，為虛偽陳述，十分明確。

（四）又「鼐運電子遊戲場」確有起訴書所載與客人賭博之情，由證人王茂川於偵查中及原審具結後證述之內容：我帶記分卡到店外後就有一名男性店員出來跟我換錢，裡面的電子遊戲機台只要有記分卡都可以換錢，我在那裡玩過大約有3 、4 次，每次玩完後都可以拿記分卡到店外換錢…以計分卡與被告蕭廷恩即曾兌換過2 、3 次現金，以分數換錢跟其在裡面現的比例一樣（即沒有折扣），用計分卡換是我玩剩下的，贏來的也是有換，有卡就能換，去外面時就有人來問其有沒有卡要換，警卷第127 頁照片的人一個是我，一個是被告蕭廷恩，（換錢認識蕭嗎？）換之前有看過（由此顯見王茂川僅係看過被告蕭廷恩，與被告蕭廷恩根本不熟，按證人王茂川於本件中僅係賭客，實無甘冒偽證動機誣陷「鼐運電子遊戲場」違法營運之必要，佐以被告蕭廷恩於原審作證時亦承認有與王茂川換錢，在該處外面總共與人換過5 、6 次等語及本院100 年1 月11日就檔案名稱為M2U00799、M2U00853、M2U00824勘驗之內容，可知證人王茂川所述確屬實情；

而證人王茂川與被告蕭廷恩既然不熟，被告蕭廷恩亦確係「鼐運電子遊戲場」員工，且係其主動向王茂川詢問要不要用記分卡換現金，與王茂川兌換現金更係以跟店內完全相同之比率兌換，未取得任何利益，參以上述檔名為000000000000-00-0 與檔名：000000000000-0-0之勘驗內容可知，於被告蕭廷恩於「鼐運電子遊戲場」工作時，有客人走至其後面，被告蕭廷恩即與之共同至店外，其後客人離開而蕭廷恩再回店內，顯可見蕭廷恩係應客人要求至店外兌換現金，以上各點綜合以觀，顯見所謂兌換現金，客人贏的錢也可以兌換，根本係被告蕭廷恩擔任「鼐運電子遊戲場」之工作。

又被告蕭廷恩要時常要至店外與人兌換現金，客人贏的錢也可以兌換（亦即「鼐運電子遊戲場」有從事賭博之情），被告唐綉琇及林瑜欣與被告蕭廷恩一起擔任店員分擔「鼐運電子遊戲場」工作，應亦知曉，又被告陳宣云及林士傑以讓被告蕭廷恩至「鼐運電子遊戲場」店外與人兌換現金之與客人對賭博方式進行營運，被告蕭廷恩實際負責兌換，被告唐綉琇與陳瑜欣不但知情「鼐運電子遊戲場」有賭博情形並分擔蕭廷恩不在店內時之店員工作，故被告陳宣云等5人就其等所犯刑法第266條第1項賭博犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，已堪認定。

（五）另查陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人，均明知被告蕭廷恩係「鼐運電子遊戲場」之店員，且有至「鼐運電子遊戲場」店外與客人兌換現金之行為業如上述，因被告蕭廷恩是「鼐運電子遊戲場」店員，是有關被告蕭廷恩賭博案情有重要關係之事項，被告陳宣云等4 人既均曾於偵查期日於供前具結，而為虛偽陳述稱：蕭廷恩係賭客非該店店員（林士傑、唐綉琇、陳瑜欣如此證述），或稱不認識亦不知道是否員工（陳宣云於98年10月8 日偵查期日時如此證述）云云，妄圖以此方式誤導司法偵、審結果並卸免責任，自已構成刑法第168條之偽證罪。

惟被告陳宣云等4 人偵查筆錄中雖曾數次具結，但依刑事訴訟法第189條規定：「具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；

其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。

結文應命證人朗讀；

證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。

結文應命證人簽名、蓋章或按指印。」

，故證人具結之程序，除應命其於結文內簽名外，尚需命證人朗讀結文，2者缺一不可，經就被告陳宣云等4 人偵查時具結之情形，被告陳宣云等4 人僅分別於附表貳所示偵查期日有同時具結及朗讀結文，有原審卷內所附「98年度訴字第1496號『偽證等』被告陳宣云等四人，偵訊時具結情形之勘驗」（誤載為誣告）內容可稽，故被告陳宣云等4 人，均僅就其等個人於附表貳所示偵查期日供前具結而為虛偽陳述之部分負責，其他部分則不成立犯罪（因其他部分若成立犯罪，與被告陳宣云等4 人附表貳成立之犯罪為單純一罪，自毋庸就其他部分不成立犯罪部分另為無罪之諭知）。

又「⑴刑法上承認同謀共同正犯，其目的在制裁團體性之犯罪，適用上不宜過分擴大，否則即有僅處罰犯意之嫌。

⑵按數證人分別所為具結之效力，僅個別及於具結之各該證人，而不及於他證人，是偽證罪僅得由一人實施，無由數人共同實施之可能，此與釋字109 號所指共同犯罪之情形有別。

⑶甲乙二人雖事先可謀，但係出之以「自己單獨犯罪之意思」，而非以「自己共同犯罪之意思」，此參證其分別具結偽證之單獨行為觀之，尤為顯然。」

（司法行政部刑事司台67刑二函字1304號函），故被告陳宣云等4 人雖事前有所謀議，但基於係分別具結而為偽證，彼此間應不負共同正犯之責，並予述明。

綜上所述，因被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人於本院審理時均坦承賭博及偽証認罪不諱，又被告蕭廷恩於本院審理時亦坦承是店員及擔任與賭客兌換金錢而參與賭博等情認罪不諱，被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩5 人之自白核與事實相符，事証明確，其等犯行均已堪認定。

二、核被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩5 人就事實欄一之所為，均係犯刑法第266條第1項之賭博罪。

被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人就事實欄二之所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩5 人，就前開所犯刑法第266條第1項之賭博罪，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

又被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人所犯偽証罪，於本院審理時之裁判確定前自白，應依刑法第172條之規定減輕其刑。

三、公訴意旨另以：被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩等5 人共同意圖營利，並基於聚眾賭博與提供賭博場所之犯意，在上述公眾得出入之「鼐運電子遊戲場」內擺設供賭博之用之超悟空等106 台電子遊戲機台，因認被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩5 人另涉有刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪。

惟按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；

即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪。

查被告陳宣云等在「鼐運電子遊戲場」擺設電子遊戲機具，以上揭方式與不特定賭客對賭財物，已如前述，然其等所擺設之電子遊戲機具，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機具上之賭客對賭，被告陳宣云等5 人能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度；

被告陳宣云等5 人除有上開與賭客對賭行為外，本件既乏其他積極證據，足資證明其等另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得對被告陳宣云等5 人遽以刑法第268條之罪相繩，因起訴書認此部分與被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩5 人所犯刑法第266條第1項之賭博罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此述明。

四、原審就賭博部分，適用刑法第28條、第266條第1項、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩等5 人以賭博之方式經營電子遊戲場，破壞社會善良風氣，所為誠屬不該，被告陳宣云係「鼐運電子遊戲場」之負責人，被告林士傑則係該店店長，其等賭博行為營利已有一段時間，惡性較重，被告唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩僅係賺取薪水之受雇店員，查獲可供賭博性電子遊戲機具數量甚多、經營時間非短，其等5 人或無前科，或未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表5 份在卷可稽，及其等犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處被告陳宣云、林士傑2 人各罰金新台幣3萬元，被告唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩3 人各罰金新台幣1 萬5千元，並均諭知如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日。

扣案如附表壹所示之物，其中電子遊戲機具106 台（含IC板106塊，該等機台依證人王茂川上開證述、被告林士傑警詢與偵查之陳述與證述及上述原審勘驗筆錄等，顯均可用投代幣開分再以計分卡向被告蕭廷恩兌換現金）、櫃檯上代幣103,982 枚、機台內代幣100,110 枚、賭檯內賭資42,800元，係當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均於各人所科處賭博刑責部分予以宣告沒收；

又扣案上述物品以外之監視器主機1 台等（詳如附表壹），係作為被告陳宣云等共同犯賭博罪時，可監視該遊戲場內、外狀況，避免警方查緝或他人鬧場之設備，及渠等共同犯賭博罪時所用之物，且上開監視機主機等應均為負責人被告陳宣云等所有，依共犯應連帶沒收之法理，亦應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。

及說明另扣案之陳瑜欣、唐綉琇之打鐘卡，則與賭博犯罪無直接關聯，及證人王茂川之兌換賭資，顯係警方於「鼐運電子遊戲場」外查獲王茂川時所交出，已非被告陳宣云等人所有，亦非刑法第266條第2項所規定之物，上開之物均無沒收必要，其不予沒收之理由。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣、蕭廷恩5人上訴指摘原判決此部分量刑過重，均為無理由，此部分應予駁回。

五、原審就偽証部分予以論科，固非無見，惟查被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人所犯偽証罪，於本院審理時之裁判確定前自白，依刑法第172條之規定應予減輕其刑，原審未及適用自白減刑之規定，尚有未洽，被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。

審酌被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人，為圖使自己及「鼐運電子遊戲場」脫免賭博之刑責，竟事先勾串，藐視證人到庭作證應據實陳述之義務，虛捏情詞而為虛偽證述，嚴重影響國家司法命證人具結之威信，所為實屬不該，其等4 人或無前科，或未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等4 人在本院審理中已自白認罪，已有悔意，及其等犯罪動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，爰各量處有期徒刑3 月。

六、查被告陳宣云、林士傑、唐綉琇、陳瑜欣4 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可稽，其等4 人在本院審理中已自白認罪，已有悔意，其等經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其等犯偽証罪所宣告之刑，此部分以暫不執行為適當，偽証部分爰均併予宣告緩刑2 年，並應各向國庫繳納新台幣2 萬元，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法、第168條、第172條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
偽證如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
賭博部分不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。
附表壹
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│編號│     扣  案  物  品  名  稱         │數量            │  沒收依據  │
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│    │            │「超悟空」22台、「功夫淑女」4 台、「八代│刑法第266 條│
│    │            │ 將軍」7 台、「黃金99」8 台、「13支」2台│第2 項      │
│    │            │ 、「5PK 」4 台、「益智篇」1台、「動物奇│            │
│    │            │ 觀」2 台、「鬥地主」4 台、「3D狗」1 台 │            │
│    │電子遊戲機（│ 、「黑王」3 台、「加奈子」2 台、「鬼武 │            │
│    │均含IC板）  │ 者」4 台、「拳擊」1 台、「吉宗」1 台、 │            │
│1   │            │ 「新吉宗」1 台、「風林火山」1台、「北斗│            │
│    │            │ 」2 台、「麻雀物語」1 台、「押忍番長」 │            │
│    │            │ 2 台、「森之石松」1 台、「阿拉丁」1 台 │            │
│    │            │ 、「7PK 」8 台、「金幣輝煌」3 台、「可 │            │
│    │            │ 愛的猪」5 台、「金象王」1 台、「捷豹」1│            │
│    │            │ 台、「魔法球」1 台、「賽馬」2 台、「彈 │            │
│    │            │ 珠」2 台、「赤童」1 台、「三國志」1 台 │            │
│    │            │ 、「番藏傳」1 台、「海王」1 台、「傑克 │            │
│    │            │ 船長」2 台、「野蠻世界」2 台等共106 台 │            │
├──┼──────┴───────────┬────────┤            │
│2   │賭檯內賭資                          │42,800元        │            │
├──┼──────────────────┼────────┤            │
│3   │櫃檯上代幣                          │103,982枚       │            │
├──┼──────────────────┼────────┤            │
│4   │機台內代幣                          │100,110枚       │            │
├──┼──────────────────┼────────┼──────┤
│5   │監視器主機                          │1台             │刑法第38條第│
├──┼──────────────────┼────────┤1 項第2 款  │
│6   │遊戲廣告看板                        │4塊             │            │
├──┼──────────────────┼────────┤            │
│7   │員工守則                            │1本             │            │
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│8   │估價單                              │12本            │            │
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│9   │機台報表                            │12張            │            │
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│10  │call客紀錄簿                        │1本             │            │
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│11  │贈分表                              │2張             │            │
├──┼──────────────────┼────────┤            │
│12  │會員資料                            │1本             │            │
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│13  │手抄表                              │3張             │            │
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│14  │幹部交接簿                          │1本             │            │
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│15  │促銷活動會員聯絡簿                  │1本             │            │
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│16  │計分卡1000點                        │110枚           │            │
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│17  │計分卡5000點                        │3枚             │            │
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│18  │遊戲分類簿                          │1本             │            │
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附表貳
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│編號│姓名        │被告偽證之日期（偵查期日以證人身分具結時，同時有朗讀結│
│    │            │文並簽名具結，且就被告蕭廷恩是否店員為虛偽陳述者）    │
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│1   │陳宣云      │98年10月8日偵查期日                                   │
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│2   │林士傑      │98年10月8日偵查期日                                   │
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│3   │唐綉琇      │98年7 月15日偵查期日（證人結文及原審卷內所附「98年度訴│
│    │            │字第1496號『偽證等』被告陳宣云等四人，偵訊時具結情形之│
│    │            │勘驗」內容誤載為98年7 月14日）                        │
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│4   │陳瑜欣      │98年9月14日偵查期日                                   │
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