臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,821,20110714,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第821號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳昇平
選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師
劉新安 律師
上 訴 人
即 被 告 許家菱
選任辯護人 洪千琪 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1708號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第25102 號、第25103 號、第25106 號、第31250 號、第34815 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、陳昇平前於民國96年間因偽造文書案件，經本院以95年度上更㈡字第45號判處有期徒刑8 月，經最高法院以96年度台上字第1990號駁回上訴確定；

又因犯轉讓第二級毒品罪（共2罪），經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1645號各判處減刑後為有期徒刑5 月、5 月，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第3194號駁回上訴確定。

其所犯偽造文書罪所處之刑嗣經減刑為有期徒刑4 月確定，與前開有期徒刑5 月、5 月定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定，於97年12月19日執行完畢。

詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍為下列之行為：㈠陳昇平意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6 月2 日晚間9 時26分許，由黃翌城以其0000000000號行動電話撥打陳昇平所有之0000000000號行動電話，向陳昇平表示欲購買新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命，惟伊尚在公司開會，請陳昇平將甲基安非他命送至黃翌城位於高雄市○○區○○路16號之工作地點，陳昇平即表示可將毒品放在黃翌城之機車內。

陳昇平乃依約於99年6 月2 日晚間10時21分許，到達上開交易地點，復以其0000000000號行動電話撥打電話予黃翌城，表示已在黃翌城工作場所外，黃翌城即走出工作場所，由陳昇平以2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與黃翌城並收取該金額。

㈡陳昇平另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，99年6 月4 日上午10時40分許，黃翌城復以其之使用0000000000號行動電話撥打陳昇平所有同上門號0000000000之行動電話，詢問陳昇平「跑一趟好不好？」，陳昇平知悉此為黃翌城欲購買第二級毒品甲基安非他命之意，即答應黃翌城之要求，於同日上午11時34分許，親至高雄市○鎮區○○路80號附近麵店（按即麵攤）與黃翌城交易，同樣以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃翌城，亦收取該項金額。

㈢陳昇平意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年7 月21日晚間8 時37分許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打蔡建立之電話，稱「剩四一仔」、「6000」，其意即向蔡建立報價4 分之1 錢之海洛因要價6,000 元，詢問蔡建立是否有意購買，於同日晚間8 時39分許，復以其所有0000000000號行動電話與蔡建立聯絡，稱有「1 萬1 」，蔡建立遂向陳昇平表示要「半」即半錢，惟聯絡過程中，陳昇平改稱現在尚無法提供半錢之海洛因，並改以其所有0000000000號撥打蔡建立之行動電話，蔡建立表示願先購買6,000 元、4 分之1 錢之海洛因，洽畢後即由陳昇平依約於99 年7月21日晚間10時18分許，至高雄市○○街某巷口，以6,000 元之價格，販賣重量約4 分之1 錢之第一級毒品海洛因與蔡建立，並向其收取該項金額。

㈣陳昇平意圖營利，又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年7 月23日晚間7 時21分許，以其所有0000000000號行動電話撥打蔡建立0000000000號行動電話，蔡建立表示要半錢，陳昇平亦瞭解此即為蔡建立欲購買半錢海洛因之意，而於電話中與蔡建立達成意思表示之合致，並由陳昇平於同日晚間8 時43分許後某時，在高雄市○○街某巷口，以11,000元之價格，販賣約半錢之第一級毒品海洛因與蔡建立及收取該筆金額。

嗣為警於99年7 月28日下午2 時42分許，至高雄縣大寮鄉溪寮村（已改制為高雄市○○區○○里○○○路94號執行搜索，扣得陳昇平所有供販毒所用搭配0000000000號門號SIM 卡使用之行動電話1 具、販毒所得財物2 萬元，及與本件無關如附表二所示之物。

二、許家菱前因違反毒品危害防制條例之連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1616號分別判處有期徒刑10月、6 月，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；

又因犯竊盜罪，經該院以94年度簡字第4918號判處有期徒刑3 月確定，上開各罪經定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，於95年3 月23日假釋出監付保護管束，於95年6 月15日因假釋付保護管束期滿未經撤銷而以執行完畢論。

其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品、甲基安非他命為同項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，同時基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，為如附表三編號㈠所示之行為；

又意圖營利，另行起意與李進順共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而為附表三編號㈡之行為。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，如其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦有明文規定。

而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。

另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符，且不具有較可信之特別情況時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，自應以其於審判中之陳述作為證據。

經查，證人蔡建立先前於警詢中之陳述，除就透過被告陳昇平再向他人購買第一級毒品海洛因外，其餘部分僅係陳述關於被告陳昇平是否有販賣第二級毒品甲基安非他命，與本案並無何關聯，且上開有關向被告陳昇平轉購第一級毒品海洛因部分，與其後於原審審判中到庭證述之內容，就關於其以行動電話，請本件被告陳昇平向他人「拿」海洛因再轉賣與伊之該主要待證事項及涉案情節，既均尚屬相符一致（見警一卷第44-45 頁、原審二卷第199.1-201.1 頁），故前開證人警詢中之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，是該證人於警詢時之陳述，自應認無證據能力。

另證人黃翌城先前於警詢中之陳述，就其向被告陳昇平購買第二級毒品甲基安非他命部分，與其後於原審審判中到庭證述之內容，就關於其以行動電話向被告陳昇平購得甲基安非他命後，如何交付該毒品之過程、地點等，主要待證事項及涉案情節，既亦大致相符（見警一卷第172-174 頁、原審二卷第194.1-198 頁），故其於警詢中之陳述，即未符合前揭傳聞證據例外之情形，是該證人黃翌城於警詢時之陳述，亦無證據能力。

至證人于建緯部分，其除曾在警詢時陳述與友人各出資1,000 元向被告陳昇平購買2 千元K 他命（即愷他命）外（見警一卷第103 頁），嗣後並未再於審判中到庭證述，顯見其上開於警詢時之陳述，與前揭刑事訴訟法第159條之2 所規定之要件不符，是依同法第159條第1項規定，其於警詢時之陳述，即無證據能力。

二、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

茲查，證人蔡建立、黃翌城及于建緯等三人於檢察官偵查中所為關於其等是否有向被告陳昇平購買第一級、第二級與第三級毒品過程之證述，既均經依法具結在案（結文見偵一卷第22頁、第184 頁及第26頁），且其等亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，則反對該項供述得具有證據能力之被告選任辯護人，既未釋明上開供述有何顯不可信之情況，即空泛指稱該等偵查中經檢察官具結訊問之證述並無證據能力，自無足採。

是依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該等證人於檢察官偵查中之證述，自均具證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：甲、有罪部分

一、被告陳昇平部分：㈠訊據上訴人即被告陳昇平矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊只是受黃翌城之拜託而幫他向別人購買甲基安非他命，並沒有賣甲基安非他命給他，也沒有收他的錢；

至於蔡建立部分，伊不曾拿過第一級毒品海洛因給蔡建立，也未曾幫他購買第一級毒品，從頭到尾都只是幫他拿第二級毒品，因為他有施用第二級毒品甲基安非他命，所以曾經請伊幫他購買安非他命，但海洛因的部分，則從來沒有幫他購買過，也不曾販賣給他。

伊每次過去找蔡建立，都是拿二級毒品安非他命給他，所以警方在他家才會扣到第二級毒品。

且蔡建立在偵訊中關於監聽譯文部分，那只是他說說而已，實際上並沒有購買以及交付海洛因毒品這回事，因為他的經濟狀況很差，不可能付出那麼多錢購買毒品，且自伊與蔡建立認識以來，從來不知道他的海洛因是如何來的，而他曾經拜託伊向「東哥」幫他拿安非他命，所以電話中提到「東哥」是他拜託伊幫他向「東哥」購買安非他命，並非販賣海洛因給他云云。

經查：1.被告陳昇平於99年6 月至7 月間，確有使用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與蔡建立、黃翌城等人聯絡；

而被告陳昇平亦分別於99年6 月2 日、6 月4 日與黃翌城約妥後，依約前往黃翌城當時工作地點及麵店（即麵攤）等處，且有交付第二級毒品甲基安非他命與黃翌城；

及其於99年7 月21日、23日均有依約前往高雄市○○街與蔡建立碰面等事實，業據被告於本院審理時自承在案（見本院卷第150-151 頁、第152 頁），復據證人黃翌城於偵查及原審審理中證述明確（見偵一卷第183 頁；

原審院二卷第195 至196 頁），並有通訊監察譯文（見外放附件四第14、15頁；

警一卷第19至23頁），及供被告陳昇平販毒所用之0000000000號手機1 具、販毒所得財物2 萬元扣案可憑（見警一卷第173 頁扣押物品目錄表），是上開事實自堪以認定。

2.上開事實㈠部分，業經證人黃翌城於偵查中證稱：（問：【提示0000000000號於99年6 月2 日21：26、22：21之監聽譯文】何意？）我向陳昇平說我現在人在公司開會，我想要向他買2,000 元量的安非他命，一開始約定他放在我車上就可以了，後來是我走出來親自與他完成交易的（見偵一卷第183 頁）；

又犯罪事實㈡部分，亦經證人黃翌城於偵查中結證稱：99年6 月4 日上午10時40分、11時34分這通也是要買2,000 元量的安非他命，我要陳昇平送到我后平路住處附近的麵店，後來他到後打給我，我本人出去與他交易的，有完成交易（見同上頁），核與被告陳昇平使用之0000000000號行動電話99年6 月2 日晚間9 時26分48秒與0000000000號行動電話之通聯中，0000000000號電話之使用者確曾稱「我在公司開會」，被告陳昇平即稱「我放在你機車裡」，並詢問機車之車牌號碼，99年6 月2 日晚間10時21分12秒，被告陳昇平復以上開電話撥打0000000000號行動電話，詢問接聽電話之人是否將安全帽吊在機車車頭前，接電話之人隨即表示伊走出來就好等情相符；

而證人黃翌城就99年6 月4 日交易情節所為之證述，復有其於99年6 月4 日上午10時40分17秒，0000000000號行動電話之使用者撥打被告陳昇平所使用0000000000號行動電話，而於電話中詢問被告陳昇平：「跑一趟好沒？跑一趟好沒？... 有辦法跑一趟沒啦？... 現在要啦，昨晚打資料，今天又要別間學校上課」，被告陳昇平回答「有啦... 好啦，我知道啦」，及同日上午11時34分52秒許，被告陳昇平撥打電話至0000000000號行動電話，稱：「你出來啦，我現在麵攤這裡啦」（見外放附件四第15頁）可資佐證，足認證人黃翌城於偵訊所述99年6 月2 日被告陳昇平原本欲將交易之毒品放置於機車內，惟之後伊有與陳昇平見到面、確已完成交易，及99年6 月4 日由被告陳昇平將販賣之甲基安非他命送到附近麵攤店處後，伊向被告陳昇平購買2,000 元之甲基安非他命等情，均與上開通訊監察譯文相符，且被告陳昇平復自承伊與證人黃翌城是多年好朋友（見本院卷第148 頁），則證人黃翌城自更不可能無端設詞構陷被告之必要，益證證人黃翌城上開證詞核與實情相符，至堪採信。

被告陳昇平上開2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

3.而關於事實㈢、㈣被告陳昇平販賣第一級毒品海洛因與蔡建立部分，依證人蔡建立於偵訊中證稱：我都向陳昇平購買毒品，99年7 月23日晚間7 時21分、8 時43分、99年7 月24日凌晨1 時14分、3 時45分、4 時13分、4 時24分之監聽譯文就是要向陳昇平買海洛因的通話，最後是買11,000元的量，約是半錢重，順便還他錢，後來陳昇平開車到高雄市○○街的巷口，他包成1 包，自己下車拿給我，我交錢給他，有完成交易；

99年7 月21日晚間8 時39分、8 時40分、8 時51分、9 時13分、9 時54分、10時5 分、10時12分、10時18分、10時41分之監聽譯文這次是買6,000 元量，4 分之1 錢的海洛因，也是約在高雄市○○街的巷口，這次好像是他騎機車過來，有完成交易（見偵一卷第21頁）等語綦詳，而證人蔡建立上開證詞，亦有0000000000號行動電話與被告陳昇平所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯譯文中，蔡建立與被告陳昇平於99年7 月21日晚間8 時37分許至99年7 月21日晚間10時41分許間，曾有共計10通電話之通聯記錄，內容均為被告陳昇平撥打蔡建立之行動電話，討論「四一仔」是6,000 元、可以立刻來拿，復有相互詢問所在地點、相約交易之內容可憑（見警一卷第19至21頁）；

並有99年7 月23日晚間7 時21分10秒起，被告陳昇平以0000000000號行動電話撥打蔡建立所使用0000000000號行動電話，蔡建立向被告陳昇平稱：「東哥」那個要半錢、順便拿800 還你，雙方約半個鐘頭後於蔡建立住處交易等譯文可佐（警一卷第22頁），足徵證人蔡建立於偵訊中所言屬實，並有通訊監察譯文相互勾稽一致，且依被告陳昇平對證人蔡建立之描述稱自從伊認識蔡建立以來，他經濟狀況很差、蔡建立的0000000000號手機不能撥出只能接聽等語（見本院卷第145 頁、第152 頁），可見被告陳昇平與證人蔡建立相當熟識，其間交情匪淺，則蔡建立既與被告陳昇平並無仇恨怨隙，當無刻意虛構其向被告陳昇平購買第一級毒品海洛因之事實而攀誣被告之可能。

再者，證人蔡建立之尿液亦確驗出施用海洛因後經人體代謝而成之嗎啡陽性反應，此有蔡建立之尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（見警一卷第284 頁、偵一卷第233 頁），益見證人蔡建立上開證述確實可採。

是被告陳昇平上開2 次販賣第一級毒品海洛因與蔡建立之犯行，亦均堪認定。

4.被告陳昇平雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命與黃翌城，並曾辯稱是因受黃翌城請託，99年6 月2 日時，才會將微量、約「一口」份量之甲基安非他命交予黃翌城，99年6 月4日更是2 人一起去買毒品（見原審院二卷第198 頁），惟證人黃翌城於偵查中已證稱該次係購買2,000 元量之甲基安非他命明確，已如前述（見偵一卷第183 頁），並非僅係「一口」之數量，是單就數量一節，被告陳昇平所述與證人黃翌城之證述已有明顯出入；

而依前開監聽譯文，被告陳昇平於99年6 月2 日晚間9 時26分許接獲黃翌城之電話時，基地台位置尚在高雄市○○區○○街474 號2 樓；

同日晚間10時21分許，由被告陳昇平撥打電話予黃翌城時，被告陳昇平所使用行動電話之基地台位置即已在高雄市苓雅區○○○路167號12樓，在此期間，被告陳昇平所使用之0000000000號行動電話均受監聽，卻無被告陳昇平另向他人購買第二級毒品甲基安非他命之通話紀錄；

而99年6 月4 日上午10時40分許，黃翌城向被告陳昇平稱「跑一趟好不好」時，被告陳昇平仍在高雄市○○區○○路342 號一帶，被告陳昇平答應黃翌城後，亦無再向他人購買毒品之通聯，同日上午11時34分許，即在高雄市○○區○○街附近撥打電話予黃翌城，要黃翌城至麵攤處與之見面，被告陳昇平到麵攤店時，並無再去跟其他人拿，而直接將甲基安非他命交與黃翌城，此有上開通聯紀錄暨各通聯對應之基地台位置資料及證人黃翌城於原審審理時之證述可資證明（見原審院二卷第196 頁、外放附件四第14、15頁），足徵被告陳昇平所辯受黃翌城請求後，再替黃翌城向他人購入甲基安非他命交與黃翌城之事，已與卷證資料不符，自難採信。

況被告陳昇平將甲基安非他命交付黃翌城，究係販賣甲基安非他命或代黃翌城向他人購買甲基安非他命，非以被告陳昇平所提供之甲基安非他命是否係向他人取得為區別，而仍須視被告陳昇平係出於代購或販賣以營利之意圖而販入，以及其與黃翌城間如何交易而定。

而販賣第二級毒品乃屬重罪，即使係無償轉讓或持有甲基安非他命，亦需負刑責，是被告陳昇平如何願意甘冒刑罰，為黃翌城購買甲基安非他命，甚至如被告陳昇平所辯，其於99年6 月2 日時係接獲黃翌城電話後，立即專程赴黃翌城工作地點附近，無償提供甲基安非他命予黃翌城，均與常情不符，況如確係被告陳昇平為黃翌城代購甲基安非他命或2 人合資購買甲基安非他命，則黃翌城應可決定向何人購買、購買之數量、購入之價錢，再囑託被告陳昇平按其意思購買或與被告陳昇平共同決定當次合資購買之數量或價格，惟上開通聯記錄中，對於上開購買之細節均付之闕如，益難認被告陳昇平所辯其係代黃翌城購買乙節可採。

5.證人黃翌城雖於原審作證時改稱：99年6 月2 日、99年6 月4 日都是我麻煩陳昇平去幫我買的，因為我工作很忙，陳昇平知道我上課比較沒空（見原審院二卷第195 頁、第196 頁），惟證人黃翌城於原審所為之證述，與其偵訊中明確指出其係向被告陳昇平購買甲基安非他命，而從未提及被告陳昇平代其購買之陳述迥異，況黃翌城與被告陳昇平認識十餘年之友人（見原審院二卷第198 頁背面），其嗣後於原審就被告陳昇平被訴販賣第二級毒品之重罪作證時，主觀上非無避重就輕之動機，以袒護認識之老友，且證人黃翌城亦稱：我只知道我是向陳昇平拿的，我不知道他是去哪裡拿的，我沒有過問，不知道陳昇平以多少錢向別人購買安非他命，也不知道陳昇平有無賺我的錢（見原審院二卷第196 頁背面、第197 頁），是黃翌城向被告陳昇平取得甲基安非他命之經過，顯然與一般委託代購時，委託人已自行覓妥購買之對象、談妥價格後，再委由受託人前往拿取毒品及交付價金之常情有間，更難據此為對被告陳昇平有利之認定。

6.被告陳昇平就有無販賣第一級毒品海洛因與蔡建立部分，雖曾辯稱：伊與蔡建立間之監聽譯文都是蔡建立電話中亂講的（見警一卷第12頁）、蔡建立都是自導自演（見偵一卷第295 頁）云云，惟參以被告陳昇平曾於99年6 月4 日上午11時40分許，接獲案外人于建緯撥打之電話，于建緯於電話中稱：「今天『茶葉』要多一點啦」，被告陳昇平隨即表示「不要在電話中說那種雞雞歪歪的話」而制止于建緯，此有0000000000號行動電話譯文（見警一卷第107 頁）可資證明，足見被告陳昇平對於在電話中談及毒品交易之情節甚是警覺，若蔡建立確有如被告所辯之在電話通話中自導自演、杜撰虛構購毒之內容，被告豈有不立予制止或停止通話之可能？況被告陳昇平與蔡建立上開聯絡之電話，皆係由被告陳昇平撥打電話予蔡建立，此亦有上開通聯譯文中撥出、撥入之註記可參，如該通聯之內容均為蔡建立所虛構，何以未見被告陳昇平於通話時告誡、阻止蔡建立，反而係由被告陳昇平多次主動與蔡建立聯繫？是被告陳昇平所述與蔡建立之通聯內容俱為蔡建立亂說、自導自演云云，顯非實在。

7.被告陳昇平另又辯稱：伊係與蔡建立合資向陳祥慶、陳禹璇購買毒品（見原審院二卷第282 頁），然查證人蔡建立於偵訊及原審審理時，均證稱向被告陳昇平拿的毒品係海洛因，此有證人蔡建立稱：「這是要向陳昇平買海洛因的通話」、「這次是買6,000 元量、4 分之1 錢的海洛因」（見偵一卷第21頁）、「（辯護人問：你向陳昇平接洽的毒品是海洛因？還是安非他命？）海洛因」（見原審院二卷第201 頁背面），是被告陳昇平於99年7 月21日、99年7 月23日交付與蔡建立之毒品均為第一級毒品海洛因，當堪認定。

而被告陳昇平先前明確供稱：「（問：你除了吸食安非他命外，是否吸食其他毒品？）沒有」（見警一卷第12頁）、「（問：有無施用毒品？）有，施用安非他命」（見原審院一卷第98頁）、「我本身沒有用一級的，蔡建立為何要說我有賣給他一級毒品」（見原審院一卷第99頁）、「我只有擁有二級毒品甲基安非他命，並沒有持有一級和三級毒品」（見原審院一卷第333 頁）、「他（指蔡建立）知道我沒有一級毒品，他也知道我沒有在施用毒品（指海洛因）」等語（見原審院二卷第202 頁），足見被告陳昇平顯能夠明確分辨海洛因及甲基安非他命為兩種不同之毒品，而施用第一級毒品罪與販賣第一級毒品罪，法定刑又分別為6 月以上、5 年以下有期徒刑，以及死刑、無期徒刑，刑度相差天壤，衡諸常情，如被告陳昇平確有施用第一級毒品之事實，斷無為隱瞞施用第一級毒品犯行，反使自己涉嫌刑度更重之販賣第一級毒品罪之理，可證被告陳昇平應無購入第一級毒品海洛因供己施用之需求。

而被告陳昇平既無施用第一級毒品海洛因之行為，如非其另有販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，當無無故與蔡建立合資購買第一級毒品海洛因之可能。

且被告陳昇平前除聲稱有與蔡建立合資購買甲基安非他命外，並未提及曾與蔡建立合資購買海洛因之事，嗣於原審審理時，始改稱是與蔡建立合資購買云云（見原審院二卷第282 頁），顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

8.證人蔡建立於原審審理中，雖亦改稱：99年7 月21日、99年7 月23日是我要麻煩陳昇平去幫我拿，不是他來就有的，他還要透過別人，我確定海洛因是陳昇平去向他人拿來給我的云云（見原審院二卷第199 頁背面、第200-1 頁），惟被告陳昇平是否向其他人取得海洛因後交付蔡建立，與被告陳昇平是否係將海洛因販賣予蔡建立，兩者並無絕對之關係；

證人蔡建立於原審審理中所述，亦與其於偵訊中所稱向被告陳昇平買海洛因之經過明顯歧異，自難遽以證人蔡建立於原審之證述，認定被告陳昇平係代蔡建立購買海洛因；

況證人蔡建立於原審亦稱：不知道「拿」與「買」有何不同，不知道陳昇平跟別人買多少錢、純度是否一樣，只知道拿6,000 元給陳昇平，他就拿毒品給我（原審院二卷第200 頁背面、第201 頁），足認證人蔡建立所謂「麻煩陳昇平去幫我拿」，該所謂「拿」乃係袒護被告之說法，其意並非稱其有委託被告陳昇平各以6,000 元及11,000元等價格代其向他人購買海洛因，而實係被告將海洛因「賣」給蔡建立而蔡建立前往拿取之意。

此依證人蔡建立所證稱：「（問：為何在後面的電話中，你會說到：『我要東哥那種』？）因為第一次我麻煩陳昇平幫我拿的時候，他拿過來，說這是向『東哥』拿的，第二次向陳昇平拿的時候，我就說我要拿跟第一次『東哥』一樣的東西」、「是否要去跟『東哥』拿，我不知道」（見原審院二卷第200 頁），尤可證明蔡建立於電話中提及「東哥」之用意，非指要被告陳昇平幫伊轉向「東哥」購買海洛因，而僅係指稱欲購買特定品質之毒品海洛因之意，此從蔡建立所稱「我要東哥那種（的毒品）」，而非稱「我要東哥『那裡』（的毒品）」之語意益明。

故被告陳昇平辯稱係替蔡建立購買海洛因或與蔡建立合資購買海洛因云云，均無足採信。

9.而販賣毒品，並不以販入後復行賣出為構成要件，只需意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；

所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

查海洛因為第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品，均為不易取得之違禁物，且販賣第一、二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一、二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，堪認被告陳昇平確出於營利之意圖，且有從中賺取買賣價差牟利之事實。

㈡綜上所述，被告陳昇平上開所辯，均不足採信。

本件事證已臻，被告陳昇平有如事實欄所示之2 次販賣第二級毒品、2次販賣第一級毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

至被告陳昇平之選任辯護人要求再傳訊證人蔡建立及將蔡建立扣案之安非他命送驗乙節，因被告陳昇平販賣第一級毒品海洛因與蔡建立之上開事實認定已臻明確，且將蔡建立扣案之安非他命送驗，尤與本案無關，核無必要再做此等無實益之調查，附此敘明。

二、被告許家菱部分：訊據上訴人即被告許家菱對於如事實欄二、即附表三編號㈠、㈡之犯行均坦白承認，核與證人鍾國誠、劉海元之證詞，及如附表三所示證據出處之通聯譯文相符，足認被告許家菱之自白確屬實情，堪以採信，其有如事實欄二、所載之販賣第一級、第二級毒品之犯行，亦堪認定。

而販賣毒品，並不以販入後復行賣出為構成要件，只需意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；

所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

查海洛因、甲基安非他命分別係第一、二級毒品，均為不易取得之違禁物，且販賣第一、二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一、二級毒品者，若非意圖營利，以從價差或量差中牟利方式獲利，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，是自堪認被告許家菱如附表三編號㈠、㈡所為販賣毒品行為，亦確有營利之意圖甚明，且有從中賺取買賣價差牟利之事實。

從而，被告許家菱如附表三編號㈠、㈡之販賣第一級、第二級毒品之犯行，均堪認定，亦應依法論罪科刑。

三、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命為同項第2款規定之第二級毒品，是核被告陳昇平所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（2 罪，即事實㈢、㈣部分）、第2項販賣第二級毒品罪（2 罪，即事實㈠、㈡部分）。

被告許家菱所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪（附表三編號㈠部分）；

及同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（附表三編號㈡部分），被告陳昇平、許家菱持有毒品後，進而販賣，其持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品或第二級毒品罪。

被告許家菱如附表三編號㈠所示部分，係以一行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與鍾國誠，其以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重論以販賣第一級毒品罪。

被告許家菱如附表三編號㈡之行為與李進順間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告陳昇平所犯上開4 罪，以及被告許家菱所犯上開2 次販賣第一級毒品罪，均出於各別犯意，且行為互殊，應予分論併罰。

被告二人有前開事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其二人於徒刑執行完畢5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之本刑死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之本刑無期徒刑均不得加重，故僅就販賣第一級毒品之罰金刑部分，及販賣第二級毒品之有期徒刑及罰金刑部分予以加重。

本院審酌被告二人雖販賣上開第一級毒品海洛因，然賣出之數量尚非甚鉅，遠不及一般大盤商之販賣數量，而其等所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑即為死刑、無期徒刑，以其本件之犯罪情狀，如分別量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上非無可憫恕之處，爰分別就所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑，並就販賣第一級毒品罪法定刑之罰金刑部分先加後減之。

四、另被告許家菱及其選任辯護人雖均辯稱：被告許家菱曾於偵查中將其販賣海洛因誤陳為販賣甲基安非他命，故已自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云。

然查被告許家菱固於99年8 月20日警詢時，稱「我有使用0000000000號電話販賣毒品」、「（問：鐵牛仔向你購買何種毒品？金額多少？）安非他命，500 元」、「我只有販賣安非他命」等語（見偵一卷第253 頁、第254 頁），惟並未提及其有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，而被告許家菱曾因施用第一級毒品、第二級毒品而經判刑確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其對於海洛因及甲基安非他命為不同之毒品，且分屬第一級毒品及第二級毒品一事，法律對於施用海洛因及甲基安非他命，分屬不同之條項規範等情，應知之甚詳。

矧其於該次警詢過程中，尚能清楚交代「鐵牛仔」購毒時賒帳之過程並指認其毒品來源及共犯，此均有被告許家菱於該次警詢之陳述可證（見偵一卷第254 、255 頁），足認被告許家菱於該次接受詢問時意識及敘述能力均屬正常，自不可能單就其所販賣為海洛因或甲基安非他命乙節有所誤陳，況如被告許家菱確有自白其販賣第一級毒品犯行之意，縱於警詢中陳述有誤，亦得於偵查中更正所述，惟被告許家菱於99年9 月16日、99年10月21日偵訊時，非但未敘及其於警詢中誤將販賣海洛因稱為販賣甲基安非他命，經檢察官提示通訊監察譯文，並告以毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，被告許家菱竟仍堅稱該通訊監察譯文並非買賣毒品之通話、警詢中受警察誘導云云（見偵一卷第262 頁、第263 頁、第321 頁），更難認被告許家菱於偵查中已有自白其販賣第一級毒品海洛因犯行之意。

復按民國98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

查被告許家菱於99年8 月20日固曾於偵查中自承其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，惟其以一行為販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，僅從一重論以一販賣第一級毒品罪，故其販賣第二級毒品罪部分應不另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。

又按若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

查被告許家菱雖稱其毒品來源為「陳哥」即陳昇平，並指認李進順為替其交付毒品之人（見偵一卷第254 頁、第255 頁），惟於被告許家菱陳述之前，員警及檢察官已對陳昇平之犯行為調查或偵查，對渠等之犯罪已有合理之懷疑，且檢察官業對陳昇平提起公訴，是該部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦此敘明。

五、原審認被告二人上開犯行均罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌海洛因、甲基安非他命均戕害施用者之身心健康甚鉅，被告陳昇平明知此節，猶販賣海洛因、甲基安非他命與他人，其行為所生之損害自非輕微，且犯後始終否認犯罪之態度，亦難認其犯後已能理解其行為之不當或有何悔改之意，而所為2 次販賣之海洛因分別為約4 分之1 錢及半錢之數量，並考量被告陳昇平販賣毒品所得之利益，及其專科學校畢業、曾從事機械五金之智識程度（見原審院二卷第282 頁背面）等一切情狀，分別就被告陳昇平如事實㈠、㈡、㈢、㈣之行為，量處有期徒刑8 年、8 年、17年、17年8 月，並斟酌達到刑罰目的所需施加之刑罰程度、其年齡及日後社會賦歸之難易，定其應執行刑為有期徒刑19年。

及就被告許家菱部分，其曾因施用毒品經判刑確定，對於毒品可能造成之危害斷無不知，竟仍為上開犯行，誠屬不當，並考量被告許家菱於審理中終能坦承犯罪，犯後態度尚可，其販賣毒品之對象僅鍾國誠、劉海元二人，且販賣毒品之數量均非甚鉅，所得亦各只有500 元，另斟酌被告許家菱大學肄業、曾從事餐飲業、尚有幼女需扶養等智識程度及家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑15年8 月、15年6 月，並考量欲達成刑罰目的所需施加之刑罰強度、被告之年齡及其日後社會賦歸之可能等情，再定其應執行刑為有期徒刑16年6 月。

復敘明毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。

查搭配0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號門號SIM 卡使用之行動電話各1 具，分別為被告陳昇平犯上開犯行使用之財物，應於各項下沒收，其中未扣案搭配0000000000號、0000000000號及0000000000號門號SIM 卡使用之行動電話各1 具如全部或一部不能沒收時，仍應追徵其價額。

而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照），被告陳昇平為前述犯行所得各有2,000 元、2,000 元、6,000 元、11,000元，共計21,000元，均應沒收，惟因扣案之販賣毒品所得財物現金僅有20,000元，就不足之部分，如一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

而被告許家菱所犯附表三編號㈠、㈡部分，之販毒所得財物500 元、500 元，雖均未扣案，仍應依上開規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，及與其共犯李進順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與其共犯李進順之財產連帶抵償之。

又扣案如附表二所示之物，經被告陳昇平否認該海洛因為其所有，核均與被告陳昇平上開犯罪事實無關，不併為沒收之諭知。

至被告許家菱雖分別利用門號0000000000號、0000000000號行動電話為附表三編號㈠、㈡之犯行，惟該2 行動電話均非被告所有，毒品危害防制條例第19條第1項前段既屬相對義務沒收性質，即供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照），自不併予對該2 行動電話宣告沒收。

其認事用法，經核並無不合，量刑亦屬允當。

被告陳昇平上訴意旨否認犯罪，指摘原判決認事用法不當；

被告許家菱上訴意旨認量刑過重，指摘原判決未再依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑有所不當，均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告陳昇平基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年6 月1 日至4 日間某時，在不詳地點，以2,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命予于建緯，並同意讓于建緯賒帳，于建緯於99年6 月4 日上午11時40分許，始撥打被告陳昇平使用之0000000000號行動電話，與被告陳昇平相約清償其上開購買毒品之價金，因認被告陳昇平涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

乃因毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑。

為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關連性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，不能僅因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而有不同，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院99年度台上字第6026號判決意旨參照），合先敘明。

三、公訴意旨認被告陳昇平涉犯販賣第三級毒品愷他命之罪嫌，無非以通聯譯文及證人于建緯於偵訊中之證述為其論據。

惟訊據被告陳昇平堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命予于建緯之犯行，辯稱：電話裡的通聯譯文，是于建緯向伊要甲基安非他命來施用，並沒有所謂第三級毒品Ｋ他命之事實，且于建緯所述前後不一，足見其所述不實等語。

經查：㈠被告陳昇平於99年6 月間，確有使用0000000000號行動電話，而上開電話之監聽譯文中使用0000000000號行動電話之通話對象即于建緯等情，有0000000000號行動電話通聯譯文可資證明（警一卷第106 、107 頁），復經證人于建緯於偵查中證述明確，並為被告陳昇平所承認，上開事實固堪認定。

㈡然查證人于建緯於偵查中，經檢察官提示0000000000號行動電話99年6 月4 日上午11時40分之監聽譯文後，雖證稱：這通話的3 天前我們有向陳昇平買2,000 元愷他命，當時還沒給錢，這通電話是我打電話要還上次所欠的錢，後面是我在問若今天有愷他命，叫他朋友要多帶一點（見偵一卷第25頁），惟證人于建緯於警詢中係稱：這通電話是我帶我朋友去一人各出資1,000 元向「進桑」陳昇平購買2,000 元愷他命，「茶葉」是指愷他命，「進桑」的朋友有把愷他命賣給我朋友（警一卷第102 、103 頁）。

是證人于建緯對於99年6月4 日上午11時40分許通話中所提及之2,000 元，究竟係99年6 月4 日上午11時40分之前向被告陳昇平購買毒品時賒帳所應償還之價金，抑或99年6 月4 日當日欲向被告陳昇平購買愷他命之金額，證述前後不一，已有重大之瑕疵，復未扣得與本件相關之毒品Ｋ他命或其販毒之器具等證據，以佐證證人所述屬實，自無從僅以證人于建緯前後歧異之證述，遽認被告有公訴人所指販賣第三級毒品Ｋ他命與證人于建緯之犯行。

㈢次查，陳昇平所使用0000000000號行動電話，早於99年5 月13日前起受通訊監察，惟該0000000000號行動電話與于建緯所使用0000000000號行動電話，僅有於99年5 月13日下午1時22分、99年5 月29日中午12時41分、99年5 月30日下午3時3 分、晚間8 時21分、8 時49分有所聯絡，於證人于建緯所稱99年6 月4 日通話之3 日前即99年6 月1 日至99年6 月4 日上午11時40分于建緯提及「拿2,000 元」之事之間，均無于建緯與被告陳昇平之通聯譯文，是于建緯於99年6 月1日至99年6 月4 日與被告陳昇平通話前，有無向被告陳昇平買受第三級毒品愷他命，已有疑義。

況于建緯自98年7 月6日入伍服替代役，99年7 月6 日方退伍，有其個人兵籍資料查詢結果在卷可稽（見原審二卷第311 頁）。

公訴意旨所指其向被告陳昇平販入愷他命之時間，係在星期二至星期五上午11時40分前某時，該段時間內，如非有休假或公差等情形，于建緯應均在服役之單位中，亦較難外出與被告陳昇平交易，是被告陳昇平是否確有於99年6 月1 日至99年6 月4 日上午11時40分前某時販賣第三級毒品愷他命與于建緯，尚未達毫無合理懷疑之程度。

㈣綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告陳昇平確有於99年6 月1 日至99年6 月4 日上午11時40分許前販賣第三級毒品愷他命予于建緯之犯行。

至據證人于建緯於警詢所述及上開通訊監察譯文，雖認被告陳昇平於99年6 月4 日上午11時40分時，另涉犯販賣第三級毒品愷他命之犯嫌重大，惟該部分既未據起訴，與檢察官起訴之犯罪事實亦非同一之基本社會事實，原審自無從予以審判，或據以採酌，併此敘明。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，既不能證明被告陳昇平此部分之犯罪，揆諸前開法條之規定，就該部分依法自應為被告陳昇平無罪之諭知。

四、原審因而以不能證明被告陳昇平此部分犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，以原審認事用法有所違誤，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第三庭 審判長 法 官 莊崑山
法 官 孫啟強
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
有罪部分：如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分：須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一（被告陳昇平部分）：
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│編號  │主文                                          │
├───┼───────────────────────┤
│ ㈠   │陳昇平犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年│
│      │，搭配0000000000號門號SIM 卡使用之行│
│      │動電話壹具、新臺幣貳仟元均沒收，搭配０九八九九│
│      │二五九四一號門號SIM 卡使用之行動電話壹具如全部│
│      │或一部不能沒收，追徵其價額，新臺幣貳仟元如一部│
│      │不能沒收，以其財產抵償之。                    │
├───┼───────────────────────┤
│ ㈡   │陳昇平犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年│
│      │，搭配0000000000號門號SIM 卡使用之行│
│      │動電話壹具、新臺幣貳仟元均沒收，搭配０九八九九│
│      │二五九四一號門號SIM 卡使用之行動電話壹具如全部│
│      │或一部不能沒收，追徵其價額，新臺幣貳仟元如一部│
│      │不能沒收，以其財產抵償之。                    │
├───┼───────────────────────┤
│ ㈢   │陳昇平犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾柒│
│      │年，搭配0000000000號、0000000│
│      │六四七號、0000000000號門號SIM 卡使用│
│      │之行動電話各壹具、新臺幣陸仟元均沒收，搭配０九│
│      │00000000號及0000000000號門號│
│      │SIM 卡使用之行動電話各壹具如全部或一部不能沒收│
│      │，追徵其價額，新臺幣陸仟元如一部不能沒收，以其│
│      │財產抵償之。                                  │
├───┼───────────────────────┤
│ ㈣   │陳昇平犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾柒│
│      │年捌月，搭配0000000000號門號SIM 卡使│
│      │用之行動電話壹具、新臺幣壹萬壹仟元均沒收，搭配│
│      │0000000000號門號SIM 卡使用之行動電話│
│      │壹具如全部或一部不能沒收，追徵其價額，新臺幣壹│
│      │萬壹仟元如一部不能沒收，以其財產抵償之。      │
└───┴───────────────────────┘
附表二（被告陳昇平部分）：
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│物品名稱、數量              │備註                │
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│ 1  │黑色手提袋1只               │被告陳昇平稱係于建緯│
│    │                            │所有，經核與本案無關│
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 2  │甲基安非他命11小包（驗前淨重│被告陳昇平稱係99年7 │
│    │分別為3.536公克、3.51公克、 │月27日購得（警一卷第│
│    │3.51公克、2.119 公克、1.481 │3 頁），取得時間已在│
│    │公克、1.122 公克、1.095 公克│被告販賣第二級毒品之│
│    │、0.613 公克、0.644 公克、0.│後，經核與本案無關  │
│    │534 公克、0.346 公克，驗前淨│                    │
│    │重共計18.51 公克；驗餘淨重分│                    │
│    │別為3.531 公克、3.505 公克、│                    │
│    │3.505 公克、2.114 公克、1.47│                    │
│    │6 公克、1.117 公克、1.09公克│                    │
│    │、0.608 公克、0.639 公克、0.│                    │
│    │529 公克、0.341 公克，驗餘淨│                    │
│    │重共計18.455公克，各含包裝袋│                    │
│    │1 只）                      │                    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 3  │電話晶片卡6張               │經核與本案無關      │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 4  │黑色小腰包1只               │被告陳昇平稱係于建緯│
│    │                            │所有，經核亦與本案無│
│    │                            │關                  │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 5  │海洛因3 包（合計淨重0.56公克│被告陳昇平否認為其所│
│    │，驗餘淨重0.54公克，空包裝總│有，經檢察官稱並未起│
│    │重0.75公克）                │訴被告陳昇平持有該3 │
│    │                            │包海洛因之行為（原審│
│    │                            │院二卷第250 頁），亦│
│    │                            │無證據證明該3 包海洛│
│    │                            │因確為被告陳昇平所有│
│    │                            │，爰未為沒收之諭知  │
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│ 6  │空夾鏈袋2包                 │經核與本案無關      │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 7  │電子磅秤1部                 │經核與本案無關      │
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│ 8  │玻璃球吸食器1個             │經核與本案無關，且業│
│    │                            │經原審以99年度審訴字│
│    │                            │第4302號刑事判決諭知│
│    │                            │沒收                │
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│ 9  │塑膠削尖吸管1支             │經核與本案無關，且業│
│    │                            │經原審以99年度審訴字│
│    │                            │第4302號刑事判決諭知│
│    │                            │沒收                │
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│ 10 │Sony Ericsson牌行動電話1具  │經核與本案無關      │
│    │（序號00000000000000002號） │                    │
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│ 11 │行動電話1 具（含0000000000號│經核與本案無關      │
│    │SIM卡1張）                  │                    │
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│ 12 │計算紙1張                   │經核與本案無關      │
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│ 13 │記事簿4本                   │經核與本案無關      │
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附表三（被告許家菱部分）：
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│編號│     事    實           │     主  文       │  證 據 出 處   │
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│ ㈠ │許家菱意圖營利，基於販賣│許家菱犯販賣第一級│1.證人鍾國誠之證│
│    │第一級毒品海洛因及第二級│毒品罪，累犯，處有│  述（偵一卷第12│
│    │毒品甲基安非他命之犯意，│期徒刑拾伍年捌月，│  4頁）         │
│    │99年4 月9 日下午5 時20分│未扣案之新臺幣壹仟│2.0000000000號行│
│    │許，鍾國誠以室內電話（07│元沒收，如全部或一│  動電話通聯譯文│
│    │）0000000 號電話撥打陳祥│部不能沒收，以其財│  （偵一卷第118 │
│    │慶使用之0000000000號行動│產抵償之。        │  頁）          │
│    │電話，由許家菱接聽，鍾國│                  │3.被告許家菱於偵│
│    │誠即表示欲購買「五五」，│                  │  查（僅對於其販│
│    │許家菱知悉此為鐘國誠要購│                  │  賣第二級毒品部│
│    │買海洛因及甲基安非他命各│                  │  分自白，詳如理│
│    │500 元之意，乃持海洛因及│                  │  由欄所述，偵一│
│    │甲基安非他命，至鐘國誠位│                  │  卷第254 頁）及│
│    │於高雄縣大寮鄉之住處，以│                  │  原審審理之自白│
│    │各500 元之價格，販賣不詳│                  │  （原審院一卷第│
│    │數量之第一級毒品海洛因及│                  │  310頁）       │
│    │第二級毒品甲基安非他命予│                  │                │
│    │鐘國誠。                │                  │                │
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│ ㈡ │許家菱與李進順（未據起訴│許家菱共同犯販賣第│1.證人劉海元之證│
│    │）意圖營利，基於販賣第一│一級毒品罪，累犯，│  述（偵一卷第12│
│    │級毒品海洛因之犯意聯絡，│處有期徒刑拾伍年陸│  8、129頁、第14│
│    │因劉海元先前欲向陳祥慶購│月，未扣案之新臺幣│  6頁）         │
│    │買毒品未果，99年4 月12日│伍佰元應與李進順連│2.0000000000號行│
│    │上午11時43分許，陳祥慶以│帶沒收，如全部或一│  動電話通聯譯文│
│    │其使用之0000000000號行動│部不能沒收，以許家│  （偵一卷第135 │
│    │電話撥打0000000000號行動│菱、李進順之財產連│  、136頁）     │
│    │電話與劉海元聯絡後，將該│帶抵償之。        │3.被告許家菱於原│
│    │電話交由許家菱接聽，許家│                  │  審審理之自白（│
│    │菱詢問劉海元是否仍需購買│                  │  原審院一卷第31│
│    │毒品，劉海元隨即表示欲1 │                  │  0頁）         │
│    │包「小用的」，許家菱瞭解│                  │                │
│    │此為劉海元有意購買小包海│                  │                │
│    │洛因之暗語，乃將劉海元欲│                  │                │
│    │購買之金額告知李進順，由│                  │                │
│    │李進順於99年4 月12日中午│                  │                │
│    │12時38分許，持第一級毒品│                  │                │
│    │海洛因至劉海元位於高雄縣│                  │                │
│    │鳳山市之住處，以500 元之│                  │                │
│    │價格，販賣不詳數量之第一│                  │                │
│    │級毒品海洛因予劉海元。  │                  │                │
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