臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,824,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第824號
上訴人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳其生
現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴更緝字第1 號中華民國100 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34153 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳其生共同犯附表所示走私罪，共陸罪，各處有期徒刑參月，其中附表編號1 、2 所示貳罪，各減為有期徒刑壹月又拾伍日。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、陳其生為「正穩號」（CT0-000000號）漁船船員，與該漁船船長翁祥譯、輪機長陳世界、船員陳自利、劉國正、陳生安、陳芳雄（陳芳雄業經本院100 年度上訴字第626 號判決應執行有期徒刑10月確定在案）、陳解壹（陳解壹業經本院100 年度上訴字第302 號判決應執行有期徒刑5 月，緩刑2 年確定在案），均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定：「一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品。

又明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟分別共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡（附表編號1 、2 、4 、6 部分，出海船員詳如附表編號1 、2 、4 、6 部分所示），或共同基於未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡（附表編號3 、5 部分，出海船員詳如附表編號3 、5 部分所示），分別於附表所示之時間，駕駛正穩號漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於附表所示編號1 所示期間之某時，航行至附表編號1 所示之作業漁區即本國領海外之某地點（即國境外）；

於附表編號2 、4 、6 所示時間，航行至附表編號2、4、6 所示之作業漁區即本國領海外之越南國家；

復於附表編號3 、5 所示時間，則航行進入中國大陸福建省；

向國境外之公海及越南國家、大陸福建省地區不詳成年人士購得上開如附表所示編號之漁獲，即取得附表所示已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「正穩號」船艙內，嗣於附表所示之時間，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，偽稱該漁獲均為「正穩號」漁船自行於如附表編號1 至6 所示經緯度之作業漁區海域捕撈之方式捕獲，私運上開管制物品進入臺灣地區販售圖利。

嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊實施監卸勤務時查獲，而查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，有證據能力：

（一）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；

而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。

上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。

從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院99年度臺上字第1988號判決意旨參照）。

（二）本件海巡署海巡總局南巡局第五總隊安檢查緝人員製作之漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表，依其上所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」等各欄之內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，該漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之作用，係在請求漁業署對於查獲漁船上之漁獲是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」等項，依上述說明，本件海巡署海巡總局南巡局第五總隊安檢查緝人員所填製之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「紀錄文書」之範圍（最高法院98年度臺上字第5814號判決意旨參照），應認具有證據能力。

二、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」，有證據能力：

（一）刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。

（二）本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」係本案案發後，第五岸巡總隊中和安檢所填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，送請漁業署協助諮詢，傳真末蓋有漁業署圓戳之事實，有該等傳真及諮詢表可參（警卷第65-70 、75-83 頁），又漁業署為協助提供查緝機關諮詢漁船所載運之漁產品是否為該船自行捕獲，已成立「漁船載運漁產品是否自行捕獲」諮詢專線，查緝機關遇案需協助諮詢時，須填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，並檢附漁撈情況證據以電子郵件傳送本署，經轉請專家、學者提供意見，並由本署綜合彙整後，傳真回復查緝機關諮詢結果，有關「正穩號」如附表編號2、4 、6 所示航次之諮詢案件，係依前開作業流程辦理。

另該船如附表編號1 、3 、5 所示航次之諮詢案件，則由查緝機關派員送達，漁業署司開會議並邀請專家、學者擔任諮詢委員，逐案檢視當航次漁撈情況證據，並由諮詢委員提供意見，由漁業署彙整後，製成諮詢結果提供海巡署海岸巡防總局辦案參考等情，有行政院農業委員會漁業署97年4 月24日函在卷可參（見原審院審訴卷第76-1頁），而每艘進港之漁船所捕獲之漁獲是否為自行捕獲，需要徵詢漁業署意見，業據證人即中和安檢所隊員白韶華證述在卷（見原審訴更一卷第232 頁背面）。

從形式上觀察，「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」係以漁業署名義提出，而非個人實施之鑑定或意見，自無鑑定前應具結之問題，該「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係以漁業署名義函覆之諮詢鑑定意見，應有證據能力。

三、又出海作業航跡資料（航跡圖）：㈠查漁船裝設航程紀錄器（VDR ），係按行政院訂定之「漁業動力用油優惠油價標準」第5條第1項規定辦理，以紀錄其出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量。

而航程紀錄器（VoyageDataRecorder，簡稱ＶＤＲ）紀錄航跡，係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global Positio ning System，簡稱ＧＰＳ）」，運用GPS 衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術。

㈡本件卷附之「正穩號」漁船出海作業航跡資料即航跡圖（見行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212970號函所附航跡資料，原審訴字卷第37至41頁），係以該漁船所裝設之航程紀錄器，直接接收衛星定位數據資料，所紀錄該漁船於附表編號所示（該船編號1 部分，則因航程紀錄器故障，此有行政院農業委員會漁業署97年8 月12日漁二字第0971216898號函可按，見原審訴字卷第43頁）各航次期間之航跡、時間等資料後，再由電腦依據所紀錄之數據資料判讀，自動描繪列印而出，於製作過程中，並無人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力，依法自得作為本案之證據。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本判決所引用之上開及下列其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據當事人於本院審理中或對於證據能力無意見或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第44頁、第53頁反面），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳其生固坦承分別於附表所示出港日期，與附表編號1 至6 所示行為人共同駕乘「正穩號」漁船報關出港，並於附表所示進港日期報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表所示漁產品之事實，惟矢口否認有何走私犯行，於原審及本院辯稱：查獲的漁貨不是買的，都是我們自己捕獲的，我們有去福建、越南加水，但沒有去那裡買漁貨云云。

二、經查：

（一）被告陳其生為「正穩號」（CT6-0820號）漁船船員，與該漁船船長翁祥譯、輪機長陳世界、船員陳自利、陳芳雄、劉國正、陳生安、陳解壹，分別於附表所示出港時間，共同駕乘「正穩號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣於附表所示之進港時間，運送附表所示重量之漁產品，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等事實，業據被告供承屬實，且據同案被告翁祥譯、陳世界、陳自利、劉國正、陳生安、陳芳雄、陳解壹等人分別於警詢及原審時供證：船長、輪機長、船員等情屬實（見警卷第5 、11、16、25、30、36頁、原審審訴卷第58頁），並有正穩號於96 年1月19日、96年4 月2 日、96年4 月20日、96年5 月4 日、96年5 月31日、96年6 月15日之一百噸以上漁船進出港申請書（見警卷第57至62頁）、修改船筏進出港記錄介面（見警卷第91至102 頁）、正穩號漁船漁獲計算淨重列表（警卷第84、85頁），96年2 月3 日、96年4 月20日、96年5 月4 日、96年5 月29日、96年6 月14日、96年7月7 日拍攝之漁具、漁獲照片（見原審審訴卷第121 至196 頁）、行政院農業委員會漁業署97年4 月24日漁二字第0971207725號函及檢附送之照片、國立台灣海洋大學98年2 月23日海漁字第0980001399號函及其附件（見原審審訴字卷76之1 、之2 、121 至196 頁、訴字卷第140 至144頁）、行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212970號函所附航跡資料（見原審訴字卷第37至41頁）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、判定諮詢表、行政院農業委員會漁業執照（見警卷第65至70頁、第75至83頁、第103 頁），是被告陳其生於附表所示時間駕「正穩號」漁船出港後，載運如附表編號1 至6 所示之漁獲入關等事實，均堪以認定。

（二）又被告陳其生於如附表所示各次載運漁獲進港，遭查獲如附表所示之魚類，各次之各類漁獲之重量分別合計為14噸(14000公斤) 、58噸(58000公斤) 、44噸(44000公斤)、55.5噸(55500公斤) 、35.3噸（35300 公斤）、42噸（42000 公斤），亦有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表可按（見警卷第65至70頁），上開重量，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重如附表編號1 至6 所示 (見警卷第84、85頁) 仍遠逾1,000 公斤之法定標準，而附表各該漁獲，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列魚類，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所列之管制進口物品，亦可採認。

（三）又附表所示航期之作業漁期，有無可能在附表所示之申報作業漁區內自行捕獲該漁產品，經原審囑託國立臺灣海洋大學鑑定覆以：「一、漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按所附正穩號漁船6 航次航跡圖之資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之漁撈作業航跡線。

二、正穩號漁船為200 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效應，而該漁船除有一航次（係指95年11月18日之航次）次出海42天外，其餘七航次（包括本件附表編號1 至6 部分）分別出海僅14至17天，而漁獲量卻分別高達14及36噸間，考量台灣及大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，要在該漁船出海期間，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。

三、按所附航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域為東海南部或南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成過於單調，而依國立編譯館出版之海事職校漁具漁法中冊，我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船漁獲物僅出現一或二種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種或雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。

四、該艘漁船作業時間短，漁獲量高，處理漁獲物已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物。」

等情，有國立臺灣海洋大學98年2 月23日函在卷可憑（見原審訴字卷第140 至144 頁）；

參以「正穩號」漁船如附表所示漁產品照片（見原審審訴卷第165-196 頁），該船於附表編號1 所示時間返港時，漁具漁網網目乾淨整潔未見使用情形等情；

於附表編號2 所示時間返港時，船上載運之漁產品出現草蝦已經人工排列對齊裝袋；

於附表編號3 所示時間返港時，船上載運之漁產品出現蝦子已經人工排列對齊裝袋；

於附表編號4 所示時間返港時，漁具漁網網目乾淨整潔未見使用情形等情；

於附表編號5 所示時間返港時，船上載運之漁產品出現白帶魚已切片、海蝦已經人工排列對齊裝袋，於附表編號6 所示時間返港時，船上漁具漁網網目乾淨整潔未見使用情形等情，難認被告於海上作業時，於如附表所示實際作業天數短促之情況下，尚得捕獲如附表所示鉅量漁獲，甚至對漁獲進行加工行為，更足認附表編號1 至6 所示各次出海查獲之漁產品應非自行捕獲無訛。

（四）再附表編號1 至4 、6 所示之漁獲物，究否為被告陳其生等人，於附表所示作業漁區自行捕獲？經原審囑託漁業署鑑定結果，提出下列判斷之意見：「附表編號1 部分：依所送漁具照片，左右揚網機內無自動導索功能，且揚網機內之曳綱由照片顯示似嫌太短，依船長所稱曳綱長250 公尺，請確認實際長度。

漁獲有花枝、小卷、螃蟹、海蝦、扁魚、鮸魚等6 種，底拖網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是不合理。

鮸魚為人工處理後之肉片，螃蟹以細繩綑綁，花枝僅頭腳無身體已人工處理，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不同。

另扁魚單位漁獲努力量偏高，顯不合常理。

另查該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。

綜上，本案船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲。

附表編號2 部分：漁具照片顯示拖網絞機生鏽，曳綱長度短少，且無導索裝置。

右網板置船尾弦欄杆，左網板置船尾網板架邊，缺拖網配件。

拖網具網線新，似乎尚未拖網作業使用過。

該船最高船速11.0節，實際可能作業日數約14天，漁獲量約58噸，漁獲高。

漁獲照片顯示有花枝、金線魚、剝皮魚、洪目蓮、草蝦、螃蟹等6 種。

花枝、金線魚、剝皮魚非該海域拖網主要漁獲魚種，漁獲量高且漁獲組成不合常理。

其中，剝皮魚屬中表層迴游魚類，而且去頭、尾、內臟，需花人力特別處理，再用紙箱、麻袋包裝，非拖網漁船魚貨處理的正常現象。

另查該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。

綜上，研判船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲。

附表編號3 部分：依所送漁具照片，左右揚網機內無自動導索功能，且揚網機內之曳綱由照片顯示似嫌太短，依船長所稱曳綱長400 公尺，請確認實際長度。

漁獲有花枝、蟹腳、肉魚、蝦子、透抽等5 種，底拖網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是不合理。

鮸魚為人工處理後之肉片，螃蟹以細繩綑綁，花枝去頭去皮已人工處理，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不同。

另蟹腳未見其身，且其漁獲數量達3.5 噸，花枝及肉魚單位漁獲努力量偏高，整體漁獲組成顯不合常理。

另查該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。

綜上，本案船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲。

附表編號4 部分：依所送資料顯示，作業海域經緯度在台灣堆西南，水深30-50 公尺。

漁具照片顯示拖網絞機生鏽，曳綱長度短少，且無導索裝置。

右網板置船尾弦欄杆，左網板置船尾網板架邊，沒有拖網作業用配件，似乎未拖網作業使用過。

該船可能作業日數約15天，作業人數6 人，漁獲量約55.5噸。

漁獲照片顯示有花枝、紅目蓮、剝皮魚、白黛魚、透抽、軟絲、海蝦等7 種，花枝、紅目蓮、白帶魚、剝皮魚非該海域拖網主要漁獲魚種，漁獲量高且漁獲組成不合常理。

其中剝皮魚屬中表層迴游魚類，而且去頭、尾、內臟，紅目蓮去皮，白帶魚去頭尾等處理，需花人力及時間特別處理，再用紙箱、麻袋包裝，與一般拖網漁船處理漁獲方式不符。

另查該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。

綜上，研判船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲。

附表編號6 部分，作業海域經緯度在南中國海域，平均水深約40-60 公尺，諮詢表中表示「該船揚網機等均可正常運作及曳綱長度約400 公尺，應進一步查證。

底拖網之漁獲物種類至少有數十種之多，不太可能只有六種，而漁獲魚類只有剝皮魚及紅目鰱二種，其他底拖網常見的漁獲物如肉魚、金線、白鯧、灰海鰻及一些鯛科之高價魚等也不太可能完全沒有漁獲。

對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲或在魚艙未滿的情形下將下雜魚拋棄也是不合常理的。

漁獲照片中之「透抽」外套膜長25公分，判斷應是劍尖槍鎖管，此種類主要分布於台灣北部海面，本船作業之南中國海海域雖有分佈，但數量非常少，另漁獲照片中之花枝、紅目鰱、剝皮魚總共30噸，皆為去皮去內臟之加工成品，需花人力與時間，與實際拖網漁獲之處理不符。

查漁業署大陸船員管理系統及遠洋漁業管理系統，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。

本案船上魚貨「非自行用底拖網作業捕獲」等情，有行政院農業委員會漁業署96年7 月16日判定之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」在卷可稽（見警卷第71至83頁），益徵附表編號1 至4 、6 所示該次出海查獲之漁產品應非自行捕獲。

（五）又「正穩號」漁船於附表所示之進港時間報關進港後，經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，亦據證人即中和安檢所隊員阮自清於原審審理時證稱：伊負責「正穩號」漁船監卸漁獲工作，該漁船之漁獲有經過整理，有些漁獲已是加工過的，例如白帶魚已去頭尾，螃蟹已分開敲過，一箱箱包裝好，依該漁船工作天數，時間上應來不及大量捕獲並整理等語（見原審訴更一卷第228-230 頁），則「正穩號」於實際作業天數，出海僅分別為14至17天許即返港，竟有如附表編號1 至6 所示大量之漁貨且均已整箱包裝完畢，衡與常情有違，洵難認係被告陳其生等人自行捕獲。

（六）依「正穩號」漁船上所裝設之航程紀錄器（VDR ）所記錄航跡定位數位資料，經電腦列印出該漁船於附表編號2至6航次之「正穩號」漁船出海作業航跡資料（航跡圖），顯示第2 航次之航跡圖：正穩號自臺灣高雄港出海後直接向越南東部沿海地區方向航行，於96年4 月7 日至越南東部沿海地區某處停留靠岸後，嗣於96年4 月11日自越南東部沿海地區南下至越南東部沿海地區某處停留，並自越南東部沿海地區返回臺灣地區（見行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212970號函及所附本航次之航跡圖，原審訴字卷第37頁）；

顯示第3 航次之航跡圖：正穩號自臺灣高雄港出海後向大陸福建省方向航行，於96年4月24日至福建省沿海地區某處停留靠岸後，並自福建省沿海地區返回臺灣地區（見行政院農業委員會漁業署97年6月26日漁二字第0971212970號函及所附本航次之航跡圖，原審訴字卷第38頁）；

顯示第4 航次之航跡圖：正穩號自臺灣高雄港出海後直接向越南東部沿海地區方向航行，於96年5 月16日至越南東部沿海地區某處停留靠岸後，嗣於96年5 月21日自越南東部沿海地區南下至越南東部沿海地區某處停留，並自越南東部沿海地區返回臺灣地區（見行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212970號函及所附本航次之航跡圖，原審訴字卷第39頁）；

顯示第5 航次之航跡圖：「正穩號」自臺灣高雄港出海後向大陸福建省方向航行，於96年6 月5 日至福建省沿海地區某處停留靠岸後，並自福建省沿海地區返回臺灣地區（見行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212970號函及所附本航次之航跡圖，原審訴字卷第40頁）；

顯示第6 航次之航跡圖：「正穩號」自臺灣高雄港出海後直接向越南東部沿海地區方向航行，於96年6 月27日至越南東部沿海地區某處停留靠岸後，嗣於96年6 月30日自越南東部沿海地區南下至越南東部沿海地區某處停留，並自越南東部沿海地區返回臺灣地區（見行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212970號函及所附本航次之航跡圖，原審訴字卷第41頁）；

依上開航跡圖所示，附表編號2 至6 所示被告陳其生等人駕駛「正穩號」漁船出海後，上開附表編號2 至6 各航次並非航行至其所申報如附表所示之經緯度作業漁區（上開航次作業漁區詳如附表編號2 至6 所載【申請作業漁區欄】，見警卷第65至70頁之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載，該處為南中國海海域，見本院卷第32-35 頁所附之Google地圖列印資料），且未進行來回拖曳之拖網漁撈作業，其等係謊報作業漁區即虛報漁獲物之產地，且偽稱自行捕獲漁獲等，事證明確，附表編號2 至6 所示被告陳其生等人未實際進行來回拖網捕撈作業，然「正穩號」漁船上開航次返航入港時，魚艙內卻又有如附表所示之大量漁獲物，堪認如附表所示之漁獲，應係上開被告陳其生等人在大陸福建地區、越南國家向不詳成年大陸人士購得無訛。

（七）至編號1 航次，則因通報航程紀錄器故障，而無出海航跡資料可提供，亦有行政院農業委員會漁業署97年8 月12日漁二字第0971216898號函之航跡圖（見原審訴字卷第43頁），然依卷附該第1 航次漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表( 見警卷第65頁) ，上開航次「正穩號」漁船船長所申報之作業漁區，係「東經116 度30分北緯22度10分」，依本院卷第32-35 頁所附之Google地圖列印資料予以判斷，上開之處，均應係在我國南海地區；

不在我國公告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告之領海範圍內。

再參之上開該航次行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真內容、國立臺灣海洋大學鑑定資料予以判斷，附表編號1 所示被告等人亦未實際進行來回拖網捕撈作業，然「正穩號」漁船該次返航入港時，魚艙內卻又有如附表所示之大量漁獲物，堪認如附表所示之編號1 所示之漁獲，應係上開被告陳其生等在公海上向不知名之船隻上不詳成年人員購得，亦堪認定。

（八）綜上各節所述，被告陳其生與船長翁祥譯、輪機長陳世界、船員陳自利、劉國正、陳生安、陳芳雄、陳解壹等人，共同出海在國境外（12海浬外之海域），非自行捕撈而分別向國境外之公海、大陸福建及越南國家地區不詳姓名之人取得如附表編號1 至6 所示之漁獲物，被告陳其生與該漁船船長翁祥譯等人對載運入港之魚獲及航程計劃，必當知悉，被告陳其生分別與該漁船船長翁祥譯等人就上開走私犯行，顯均有具犯意聯絡及行為分擔至明。

被告陳其生辯稱查獲的漁貨都是自己捕獲的云云，乃卸責之詞，自非可取。

四、論罪科刑：

（一）按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。

行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。

例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」

之意旨，益可瞭然。

按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文。

行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。

但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。

然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。

本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。

（二）再按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。

如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。

是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨，況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告陳其生與該漁船船長翁祥譯等人對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。

本件查獲如附表編號1 至6 所示之漁獲物所示之魚類，均非被告陳其生等人自行捕撈，已如前述，被告陳其生等人向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時謊稱該漁獲為其自行捕獲云云，自係虛報產地無訛。

（三）核被告陳其生就附表編號3 、5 自大陸福建地區私運附表所示漁獲進入臺灣地區行為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之走私罪，起訴書雖未論及懲治走私條例第12條規定（自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷），惟其起訴之基本事實同一，本院仍應予以審理，並變更起訴法條，又被告所犯上開條例第12條、第2條第1項走私罪部分，業於本院此次審理時已當庭告知（見本院卷第39頁、53頁反面），業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序，及命依該罪辯論，並無突襲審判之問題，併此敘明。

至被告陳其生就附表編號1、2、4 、6 所為，則均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。

被告陳其生與船長翁祥譯、輪機長陳世界、船員陳自利、劉國正、陳生安、陳芳雄、陳解壹等人，分別就附表編號1 至6 所示犯行，分別與各次販售漁獲之不詳成年人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。

又被告陳其生就附表編號1 至6 所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審認被告陳其生共同犯走私罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查①被告陳其生就附表編號3 、5 部分，係航行至大陸福建地區，向大陸福建地區不詳成年人士購得上開所示之漁獲；

就附表2 、4 、6 部分，係航行至越南國家，向該地區之不詳成年人士購得上開所示之漁獲，就附表1部分係航行在我國南海地區，不在我國公告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告之領海，如前所述，原審未予詳加認定，遽認在我國領海外（12海浬外海域）之不詳海域，在境外向真實姓名年籍不詳之成年人購買上開漁獲，自有未洽。

②被告陳其生及其他船長、船員分別在國境外之公海、大陸福建地區、越南國家，自不詳成年人士購買漁獲，則分別與該不詳人士就私運本件管制物品進口，亦有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯，原判決疏未審酌，亦有未合。

檢察官上訴意旨，則以扣案如附表所示之漁產品係被告陳其生等人犯走私罪所得之物，自應宣告沒收。

原審未予宣告沒收，顯有違誤，亦指摘原判決不當；

然查沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權；

茲原審以本件查獲如附表所示漁產品均未扣案，亦無確切之證據足以證明該漁獲物仍冷凍中，況該等漁產品雖係被告陳其生等人犯走私罪所得之物，惟「正穩號」漁船船主為洪李烏甜，此有行政院農業委員會漁業執照在卷可參（警卷第103 頁），則該等漁獲應屬船主洪李烏甜所有，而公訴人未舉證證明船主洪李烏甜與被告陳其生等人有何共犯關係，再參之被告陳其生供稱：漁獲到碼頭後，就被卡車載走，均已交給公司處理等語明確（見本院卷第39頁、第57頁反面），則原審不為沒收之諭知；

尚屬原審裁量權限，並無違法之處，公訴人上開指摘，亦難謂有理由。

惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決全部撤銷予以改判。

六、爰審酌被告陳其生以出海捕魚為掩護，私運如附表所示之漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，惟念及其以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本件犯行，及其教育程度、素行、生活狀況等一切情狀，仍如原審所量處之刑，即分別如主文所示。

又被告陳其生就附表編號1 至2 所示之犯罪時間，均在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰分別減為如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

七、另按刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1項第3款予以沒收（最高法院93年度臺上字第4270號、70年度臺上字第5569號判決意旨參照）。

本件查獲如附表所示漁產品均未扣案，且進口已逾數年，亦無確切之證據足以證明該漁獲物仍冷凍中，且業據被告陳其生供稱：漁獲到碼頭後，就被卡車載走，均已交給公司處理等語（見本院卷第39頁、第57頁反面），爰均不為沒收之諭知。

八、又被告陳其生前於98年間因懲治走私條例案件，經本院98年度上訴字第589 號判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，雖上訴第三審，惟經駁回在案，嗣經原審臺灣高雄地方法院99年度審撤緩字第63號裁定撤銷緩刑宣告；

另同因懲治走私條例案件，經本院98年度上訴字第594 號判處有期徒刑4 月，雖亦上訴最高法院，惟亦經駁回而確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是本件不宜宣告緩刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第11條、第28條、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。附表
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
 ┌──┬────┬───┬───────┬───────┬────┬──────┬──────┐
 │編號│出港日期│出海人│申請作業漁區  │申請作業漁區  │漁產品  │重量（淨重）│備註        │
 │    ├────┤員    │              │              │        │            │            │
 │    │進港日期│      │              │              │        │            │            │
 ├──┼────┼───┼───────┼───────┼────┼──────┼──────┤
 │ 1  │96.1.20 │翁祥譯│東經116度30分 │同左（本航次因│花枝    │0.63噸      │即起訴書附表│
 │    ├────┤陳世界│北緯22度10分  │航程讀取器故障├────┼──────┤編號3       │
 │    │96.2.3  │陳自利│（即南中國海海│，導致航跡資料│小卷    │0.45噸      │            │
 │    │        │劉國正│域，見本院卷附│遺失）        ├────┼──────┤            │
 │    │        │陳其生│之Google地圖列│              │螃蟹    │2.72噸      │            │
 │    │        │陳芳雄│印資料）      │              ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │              │海蝦    │2.4噸       │            │
 │    │        │      │              │              ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │              │鮸魚    │0.09噸      │            │
 │    │        │      │              │              ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │              │淨重總計│6.29噸      │            │
 ├──┼────┼───┼───────┼───────┼────┼──────┼──────┤
 │ 2  │96.4.3  │翁祥譯│東經117度30分 │正穩號自臺灣高│花枝    │22.5噸      │即起訴書附表│
 │    ├────┤陳世界│北緯22度0分   │雄港出海後直接├────┼──────┤編號4       │
 │    │96.4.19 │陳自利│（即南中國海海│向越南東部沿海│剝皮魚  │13.5噸      │            │
 │    │        │陳生安│域，見本院卷附│地區方向航行，├────┼──────┤            │
 │    │        │陳其生│之Google地圖列│於96 年4月7 日│草蝦    │1.6噸       │            │
 │    │        │陳芳雄│印資料）      │至越南東部沿海├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │地區某處停留靠│金線魚  │9噸         │            │
 │    │        │      │              │岸後，嗣於96  ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │年4 月11日自越│紅目蓮  │4.5噸       │            │
 │    │        │      │              │南東部沿海地區├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │南下至越南東部│淨重總計│51.1噸      │            │
 │    │        │      │              │沿海地區某處停│        │            │            │
 │    │        │      │              │留，並自越南東│        │            │            │
 │    │        │      │              │部沿海地區返回│        │            │            │
 │    │        │      │              │臺灣地區（見原│        │            │            │
 │    │        │      │              │審訴字卷P37 ）│        │            │            │
 │    │        │      │              │              │        │            │            │
 │    │        │      │              │              │        │            │            │
 │    │        │      │              │              │        │            │            │
 ├──┼────┼───┼───────┼───────┼────┼──────┼──────┤
 │ 3  │96.4.22 │翁祥譯│東經117度30分 │正穩號自臺灣高│花枝    │13.5噸      │即起訴書附表│
 │    ├────┤陳世界│北緯22度30分  │雄港出海後向大├────┼──────┤編號5       │
 │    │96.5.4  │陳自利│（即南中國海海│陸福建省方向航│蟹腳    │2.8噸       │            │
 │    │        │陳生安│域，見本院卷附│行，於96年4 月├────┼──────┤            │
 │    │        │陳其生│之Google地圖列│24日至福建省沿│肉魚    │18噸        │            │
 │    │        │陳芳雄│印資料）      │海地區某處停留├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │靠岸後，並自福│蝦子    │0.45噸      │            │
 │    │        │      │              │建省沿海地區返├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │回臺灣地區（見│透抽    │4噸         │            │
 │    │        │      │              │原審訴字卷P38 ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │）            │淨重總計│38.75噸     │            │
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 │ 4  │96.5.12 │翁祥譯│東經118度0分  │正穩號自臺灣高│花枝    │13.5噸      │即起訴書附表│
 │    ├────┤陳世界│北緯22度30分  │雄港出海後直接├────┼──────┤編號6       │
 │    │96.5.29 │陳自利│（即南中國海海│向越南東部沿海│透抽    │2.4噸       │            │
 │    │        │陳生安│域，見本院卷附│地區方向航行，├────┼──────┤            │
 │    │        │陳其生│之Google地圖列│於96 年5月16日│紅目蓮  │13.5噸      │            │
 │    │        │陳芳雄│印資料）      │至越南東部沿海├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │地區某處停留靠│軟絲    │1.6噸       │            │
 │    │        │      │              │岸後，嗣於96年├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │5 月21日自越南│剝皮魚  │9噸         │            │
 │    │        │      │              │東部沿海地區南├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │下至越南東部沿│海蝦    │0.4噸       │            │
 │    │        │      │              │海地區某處停留├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │，並自越南東部│白帶魚  │9噸         │            │
 │    │        │      │              │沿海地區返回臺├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │灣地區（見原審│淨重總計│49.4噸      │            │
 │    │        │      │              │訴字卷P39 ）  │        │            │            │
 │    │        │      │              │              │        │            │            │
 │    │        │      │              │              │        │            │            │
 │    │        │      │              │              │        │            │            │
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 │ 5  │96.6.1  │翁祥譯│東經118度0分  │正穩號自臺灣高│螃蟹    │8噸         │即起訴書附表│
 │    ├────┤陳世界│北緯22度30分  │雄港出海後向大├────┼──────┤編號7       │
 │    │96.6.14 │陳自利│（即南中國海海│陸福建省方向航│透抽    │1.2噸       │            │
 │    │        │陳解壹│域，見本院卷附│行，於96年6 月├────┼──────┤            │
 │    │        │陳其生│之Google地圖列│5 日至福建省沿│白帶魚  │10.8噸      │            │
 │    │        │陳芳雄│印資料）      │海地區某處停留├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │靠岸後，並自福│扁魚    │0.27噸      │            │
 │    │        │      │              │建省沿海地區返├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │回臺灣地區（見│白口魚  │9噸         │            │
 │    │        │      │              │原審訴字卷P40 ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │）            │軟絲    │0.9噸       │            │
 │    │        │      │              │              ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │              │海蝦    │0.4噸       │            │
 │    │        │      │              │              ├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │              │淨重總計│30.57 噸    │            │
 ├──┼────┼───┼───────┼───────┼────┼──────┼──────┤
 │ 6  │96.6.22 │翁祥譯│東經118度0分  │正穩號自臺灣高│花枝    │9噸         │即起訴書附表│
 │    ├────┤陳世界│北緯22度30分  │雄港出海後直接├────┼──────┤編號8       │
 │    │96.7.6  │陳自利│（即南中國海海│向越南東部沿海│剝皮魚  │9噸         │            │
 │    │        │陳解壹│域，見本院卷附│地區方向航行，├────┼──────┤            │
 │    │        │陳其生│之Google地圖列│於96 年6月27日│透抽    │6.3噸       │            │
 │    │        │陳芳雄│印資料）      │至越南東部沿海├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │地區某處停留靠│紅目蓮  │9噸         │            │
 │    │        │      │              │岸後，嗣於96年├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │6 月30日自越南│軟絲    │2.25噸      │            │
 │    │        │      │              │東部沿海地區南├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │下至越南東部沿│海蝦    │2噸         │            │
 │    │        │      │              │海地區某處停留├────┼──────┤            │
 │    │        │      │              │，並自越南東部│淨重總計│37.55噸     │            │
 │    │        │      │              │沿海地區返回臺│        │            │            │
 │    │        │      │              │灣地區（見原審│        │            │            │
 │    │        │      │              │訴字卷P41 ）  │        │            │            │
 │    │        │      │              │              │        │            │            │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。