臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,829,20110721,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第829號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉三泰
指定辯護人 義務辯護人 陳靜娟律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第216 號中華民國100 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28088 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉三泰有多次犯罪前科，其中民國（下同）98年間犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第1506號判處有期徒刑4 月確定，於98年9 月24日易科罰金執行完畢。

詎其經前開徒刑執行完畢後5 年內，仍不知悔悟，明知海洛因係公告查禁之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先於：㈠98年12月26日下午2 、3 時許，以其所有並配掛門號0000000000號之行動電話接受來電洽購海洛因之陳宗林要約後，於同日稍晚，依約在高雄市○鎮區○○路某菜市場內，先向陳宗林收取新臺幣（下同）1,500 元價金後，再將其以衛生紙、膠帶包裹並預先放置在市場內某空攤位上之海洛因一小包所在地點告知陳宗林，由陳宗林自行前往取得而完成交易；

㈡98年12月27日下午5 時27分至28分許，復以上開方式與陳宗林相約後，再次將相同數量、金額之海洛因一小包販賣並交付予陳宗林。

嗣為警因查獲陳宗林施用毒品而依其供述循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用具有傳聞證據性質之證據資料，檢察官及被告、辯護人均同意為證據使用（見本院卷第40頁），本院審酌該證據作成之情況，既無違法或不當取得之情形，以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告劉三泰於本院審理時坦承不諱（見本院卷第40頁、第57頁），並經證人陳宗林於偵查中及原審審理時先後以證人身分具結後，就全部交易情節證述綦詳，復有被告所有並配掛前開門號之行動電話通聯調閱查詢單及指認照片1 幀在卷可稽。

又政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰不貸，凡此自為智慮健全之成年人所得知悉，而海洛因價格昂貴，取得不易，其販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故將海洛因交付他人之理，是被告劉三泰前開兩次各以1,500 元販賣海洛因予陳宗林時，主觀上顯有從中賺取買賣價差牟利之意圖，犯行堪予認定。

本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣。

核被告劉三泰前揭2 次販賣海洛因予陳宗林之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其各次持有毒品海洛因之低度行為，應各為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告劉三泰（原判決就此誤載為被告洪德明，惟係顯然之錯誤，應予更正）上開二次犯行，犯意各別，應予分論併罰。

又被告前於98年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第1506號判處有期徒刑4 月確定，於98年9 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，原均應依累犯之規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪所定之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重。

又被告劉三泰前揭二次販賣第一級毒品海洛因各僅1 小包，各次所得不過1,500 元，與大量販售毒品而嚴重腐蝕人心、戕害國人健康之集團性犯罪情節，迥然有異，若以毒品危害防制條例第4條第1項所定法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，仍嫌過重，情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕之處，爰就其所犯二罪各依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

四、原審以被告販賣第一級毒品之犯行，共二罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款之規定，審酌被告販賣毒品之數量，所得利益之數額，及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑16年，均禠奪公權10年，並定應執行刑有期徒刑19年，禠奪公權10年；

並以：未扣案二次販賣毒品所得之財物各1,500 元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又以被告劉三泰供前揭犯罪使用並配掛門號0000000000號行動電話手機1 支含晶片卡1 片既未經扣案，依現有卷證復不能證明其仍然存在，故不另為沒收之諭知。

原審認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以原審適用刑法第59條減刑，而指摘原判決不當云云。

惟按刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年台非字第5 號判決意旨），原審已詳述適用刑法第59條所持之理由，經核尚無違反比例原則。

綜上所述，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。