臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,842,20110725,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第842號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 卓俊欽
指定辯護人 義務辯護人歐陽志宏律師
被 告 王寶英
指定辯護人 義務辯護人歐陽志宏律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1581號中華民國100 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36480 號、99年度偵緝字第1055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、卓俊欽前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年簡字第2632號判處有期徒刑6 月確定，復經該院以97年聲減字第115 號裁定減為有期徒刑3 月確定，於民國97年2月5 日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，卓俊欽、王寶英均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟共同基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於98年11月30日19時10分前某時許，一同前往高雄市○鎮區○○街1 巷某處，向姓名、年籍不詳綽號「阿福」之成年男子以新臺幣（下同）5,000 元購買第一級毒品海洛因12包（碎塊狀1 包，淨重1.014 公克，驗餘淨重1.03公克，空包裝重0.27公克，純度82.13%，純質淨重0.85公克；

粉末11包，合計淨重0.94公克，驗餘淨重0.92公克，空包裝總重2.42公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.093 公克、驗後淨重0.088 公克）而持有之，嗣於當日19時10分許，卓俊欽因另案通緝案件為警在高雄市○鎮區○○街1 巷口埋伏查獲，並扣得上開第一級、第二級毒品、盛裝上開毒品之鐵盒1 個、塑膠鏟管1 支、微笑貼紙19枚、自黏性標籤5 張、空夾鏈袋189 枚、行動電話3 支、注射針筒等物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、卷附高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。

惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。

二、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙（報告編號：0000-000、0000-000、0000-000）、法務部調查局濫用藥物實驗室99年3 月調科壹字第0992300 號鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206條等規定。

本件鑑定係經受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。

且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案判決所引用除上開證據外之其餘具傳聞性質之各項證據資料，業經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，被告王寶英及其選任辯護人均同意上開證據具有證據能力（見原審訴字卷第82頁），公訴人、被告卓俊欽及其選任辯護人就上開證據之證據能力則均未爭執，且均於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告卓俊欽、王寶英於原審及本院準備程序及審理中坦承不諱（見原審訴字卷第82頁、第126 頁、本院卷第36頁、第53頁背面），並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、現場查獲照片、統一發票（見偵字第36841 號卷第10頁）在卷可佐（見警A2卷第17頁至第19頁、第21頁、第22頁至第24頁、第26頁、第52頁至第61頁），而扣案之碎塊狀1 包（淨重1.014 公克，驗餘淨重1.03公克，空包裝重0.27公克，純度82.13%，純質淨重0.85公克）、粉末11包（合計淨重0.94公克，驗餘淨重0.92公克，空包裝總重2.42公克，以上共12包，即扣押物品目錄表編號1 所示之物），經送法務部調查局檢驗，均含有第一級毒品海洛因成分，有該局鑑定書1 份在卷（見原審訴字卷第19頁）可證；

另扣案晶體1 包（驗前淨重0.093 公克、驗後淨重0.088 公克，即扣押物品目錄表編號2 所示之物），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色層- 質譜分析法檢驗，含有甲基安非他命成分，亦有卷附該院之檢驗報告1 份在卷可參（見原審訴字卷第23頁）；

且扣案盛裝上開毒品之鐵盒1 個、塑膠鏟管1 支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色層- 質譜分析法檢驗，均含有海洛因成分，亦有該院之檢驗報告2 份在卷可佐（見原審審訴字卷第25頁、第26頁），堪認被告2 人任意性自白與事實相符，足以採信。

綜上，本案罪證明確，被告2 人上開共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有，核被告卓俊欽、王寶英所為，均係犯毒品危害防制條例例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品罪、第二級毒品罪。

被告2 人單純持有第一級毒品，與經起訴之販賣第一級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告2 人持有第一級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，是本院自應依法判決（參見最高法院89年度台上2235號判決意旨）。

再公訴意旨起訴認被告2 人係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，且關於被告2人無販賣第一級毒品海洛因與本院認定被告2 人持有第一級毒品海洛因之部分，為犯罪事實之減縮，不發生變更起訴法條問題（理由詳後述），併此敘明。

又被告2 人就上開持有第一級毒品罪、第二級毒品犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告2 人以一持有行為同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而觸犯持有第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有第一級毒品罪處斷。

另被告2 人共同持有第二級毒品甲基安非他命1 包之犯行，雖未據檢察官提起公訴，然此部分與業經起訴之共同持有第一級毒品海洛因之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

至被告2 人為警查獲當日經採集尿液送鑑定後，被告卓俊欽呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，並經原審法院以99年度審訴字第510 號、本院99年上訴字第1005號判處有期徒刑9 月、5 月確定；

被告王寶英呈嗎啡陽性反應，已戒治完畢，有刑事判決書（見原審審訴卷第36頁至第38頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告卓俊欽係在98年11月30日上午某時及98年11月28日某時，在高雄市○○區○○路2 段588 巷33號4 樓住處，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（見原審審訴字卷第37頁）；

被告王寶英則係在98年11月29日15時許，在上開地址施打第一級毒品海洛因等情（見警卷第8 頁），而本案被告2 人持有扣案之第一、二級毒品係於98年11月30日19時10分前某時許，共同前往高雄市○鎮區○○街1 巷某處，向姓名、年籍不詳綽號「阿福」之成年男子以5,000 元購買扣案之毒品，且甫走出高雄市○鎮區○○街1巷即為警查獲，足證被告2 人上開購得之毒品尚未施用。

又被告2 人在前開施用毒品之後始向綽號「阿福」之成年男子另行購買扣案之毒品，其基本事實不同，自非被告2 人前開施用毒品案件效力所及，併此敘明。

被告卓俊欽前有如事實欄所述案件經論罪科刑及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、關於被告卓俊欽、王寶英涉嫌販賣第一級毒品海洛因，不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告卓俊欽、王寶英持有上開扣案之第一級毒品海洛因，係作為販賣之用，因認被告2 人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。

（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；

其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；

販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；

意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。

㈢公訴人認被告卓俊欽、王寶英涉犯販賣第一級毒品海洛因，無非係以扣案之毒品12包，經鑑驗後含海洛因成分，而被告2 人將販入之海洛因以夾鏈袋分裝，並以膠帶黏貼包裝，其上並貼有書寫行動電話門號0000000000號之標籤貼紙，且共同被告王寶英供述：被告卓俊欽要伊將上開門號寫在標籤紙上，扣案手機（含上開門號）係被告卓俊欽在使用，被告卓俊欽交給伊保管，如果有人打電話伊會拿給被告卓俊欽接聽等詞，並有購買上開標籤紙、膠帶之發票及現場查獲上開分裝之第一級毒品海洛因共12包，顯見被告2 人係以上開行動電話門號之手機對外與購毒者聯絡，欲俟機販賣予不特定人牟利等為其主要論據。

㈣訊據被告卓俊欽、王寶英均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命係向綽號「阿福」之人購買，係供自己施用，並非販賣等語。

㈤經查：⒈本件扣案之碎塊狀1 包、粉末11包，經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，已如前所述，然此僅足以證明被告2 人確有購入後持有上開第一級毒品海洛因之事實，至被告2 人是否確有為販賣營利而販入持有該等毒品之意圖，揆諸前開說明，仍須有積極之事證以為證明。

⒉有關被告2 人為警查獲之經過，業經證人即查獲員警林瑞政於原審100 年2 月24日審理中結證稱：當天是有線報表示有通緝犯在瑞祥街1 巷出入，一男一女約40幾歲，明顯特徵是女生抱1 隻狗，駕駛白色租賃自小客車，當天巡視到巷口看到一輛租賃自小客車，我們埋伏看見被告2 人走出來要開車，看到王寶英抱1 隻狗，跟檢舉內容相符，我們就上前盤查，卓俊欽和我們扭打，遂通知警方支援，在現場查獲鐵盒裡面有毒品，每包毒品都分裝貼有微笑標誌、行動電話門號0000000000之標籤，並在王寶英身上查扣到上開門號手機，在車上查到空夾鏈袋等物，所以懷疑被告2 人販賣等詞（見原審訴字卷第98頁、第99頁），顯見被告2 人係因警方接獲檢舉有通緝犯在上開地點出沒而查獲，並非係線報檢舉被告2人有販賣毒品之嫌疑甚明。

抑且，以證人林瑞政之前開證詞內容，尚無法證明被告於購入第一級毒品海洛因後，主觀上已萌生販賣以營利之意圖甚明。

⒊再扣案之第一級毒品海洛因，雖以夾鏈袋分裝，並以膠帶黏貼包裝，其上並貼有書寫行動電話門號0000000000號之標籤貼紙一情，惟被告卓俊欽供稱：扣案之第一級毒品海洛因12包係伊購買時就分裝好的等語（見原審訴字卷第126 頁），且參以被告購買後即甫為警查獲，公訴人復未舉證確係被告卓俊欽購買後始自行分裝，被告卓俊欽前開供述似非無據。

況毒品以夾鏈袋分裝，雖有可能係供販賣之用，但亦有可能係供轉讓或便利攜帶而為之，故尚無從以夾鏈袋分裝遽認被告2 人即有販賣之意圖。

再扣案之海洛因雖係以夾鏈袋包裝並以膠帶黏貼，其上亦貼有書寫行動電話門號0000000000之標籤，惟在毒品包裝袋上書寫行動電話號碼之原因為何，是否即可認定係供販賣之用而無其他用途？而非係作為表示上開毒品為被告2 人所有、供轉讓他人使用或係代向他人購毒等情事，亦不無可能；

且上開行動電話門號撥出電話僅有1通、撥入電話亦僅有3 通，有高雄市政府警察局前鎮分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表在卷可參（見A2警卷第38頁），是上開行動電話門號縱為被告卓俊欽所使用，但並未查得被告2人與購買毒品者聯繫之通聯記錄，或有其他積極證據足資證明上開行動電話係供被告2 人作為販毒聯繫之用，故逕以扣案之第一級毒品海洛因以夾鏈袋分裝，並以膠帶黏貼包裝，其上並貼有書寫行動電話門號0000000000之標籤貼紙一情，遽認被告2 人持有上開第一級毒品海洛因即係供販賣藉以營利之用，仍嫌速斷。

⒋再共同被告王寶英於偵查中雖證稱：上開門號0000000000之手機係被告卓俊欽於查獲前2 天交給伊保管，電話如果有響，伊會交給被告卓俊欽接聽等詞（見偵緝卷第15頁），惟被告王寶英並未聽聞被告卓俊欽上開通話之內容為何，且警方並未在被告2 人住處查獲其他毒品，因此以該手機與被告卓俊欽聯絡之人，究竟為何事與被告卓俊欽聯絡，亦不得而知，參以警方亦未調閱該手機在被查獲日前之通聯紀錄以供查證究竟是何人與被告卓俊欽聯絡，何況被告王寶英對於被告卓俊欽何時開始使用該手機，先後所述亦不一，故被告王寶英上開供述僅足證上開門號手機係被告卓俊欽在使用，但仍無從以此作為被告2 人係以上開手機作為販賣第一級毒品海洛因聯繫之用不利之認定。

⒌另被告2 人於查獲當日經警方採集其2 人尿液送鑑定後，被告卓俊欽呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，並經原審法院以99年度審訴字第510 號、本院99年上訴字第1005號判處有期徒刑9 月、5 月確定（見原審審訴字卷第36頁至第38頁）；

被告王寶英呈嗎啡陽性反應，於99年7 月19日入臺灣高雄女子戒治所戒治，於100 年6 月22日縮刑期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告卓俊欽確有吸食海洛因、甲基安非他命；

被告王寶英有吸食海洛因之習慣，徵諸扣案之第一級毒品海洛因、甲基安非他命數量非鉅，客觀上亦難認必係供意圖營利而販賣之用，是被告2 人上開所辯購買之海洛因、甲基安非他命係供己施用等語，尚非全然無據。

況持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為自己施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，是自不得僅以扣案毒品已分裝且其上載有行動電話號碼之情，即遽予推論被告2 人有公訴人所指稱販賣第一級毒品犯行至明。

㈥綜上所述，被告2 人持有上揭第一級毒品海洛因，究否為販毒牟利而購入持有之事，公訴人所舉之證據尚不足以使本院為被告2 人各有販賣毒品之確信，自不能遽認被告2 人確有被訴之販賣第一級毒品犯行。

此外，本院復查無其他積極證據證明被告2 人係基於販賣營利之意圖而持有扣案之第一級毒品海洛因，該部分之犯行係屬不能證明，揆諸上揭法律規定與說明，本應為被告2 人諭知無罪；

惟按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；

同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。

至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；

亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。

三者不能混為一談。

易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；

關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院80年台上字第2703號、92年度台上字第1841號、96年度台上字第7106號、97年度台上字第6351號判決意旨參照）。

是本件公訴人既係認被告2 人係基於販賣第一級毒品之犯意共同販入第一級毒品海洛因，則此部分犯行與本院前開認定渠等共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪間，均具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

四、原判決就被告卓俊欽、王寶英共同持有第一、二級級毒品部分，以被告2 人罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告2 人前曾有違反毒品危害防制條例案件之前科 （ 被告王寶英非累犯），各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其等均明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響國人身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，竟無故持有，所為誠屬非是；

惟被告2 人於本院審理中坦承犯行，並考量及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處被告卓俊欽有期徒刑6 月、被告王寶英有期徒刑5 月，並均諭知如易科罰金之折算標準；

並敘明扣案之第一級毒品海洛因1 包（碎塊狀，淨重1.014 公克，驗餘淨重1.03公克，空包裝重0.27公克，純度82.13%，純質淨重0.85公克）、第一級毒品海洛因11包（粉末狀，合計淨重0.94公克，驗餘淨重0.92公克，空包裝總重2.42公克，以上共12包，即扣押物品目錄表編號1 所示之物），均含有第一級毒品海洛因成分；

扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（晶體狀，驗前淨重0.093 公克、驗後淨重0.088 公克）則含有第二級毒品甲基安非他命；

另扣案盛裝上開毒品之鐵盒1個、塑膠鏟管1 支亦含海洛因成份，而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋共12只、鐵盒1 個、塑膠鏟管1 支，其中均含有無法析離之第一級毒品海洛因；

另第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，則含有無法析離之第二級毒品甲基安非他命，均應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併於被告2 人共同持有第一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之；

至鑑驗耗用之毒品海洛因、甲基安非他命既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬；

另自黏性標籤5 張，為被告2人所有，業經被告王寶英供述：標籤只是我在小北百貨幫被告卓俊欽買的等詞（見偵字第36481 號卷第8 頁），並有發票影本1 紙附卷，屬供本案犯罪預備所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

至扣案之微笑貼紙19枚、空夾鏈袋189 枚、行動電話3 支（含行動電話門號）等物，尚乏證據證明與本案有關，且被告2 人均否認微笑貼紙、夾鏈袋為其等所有，亦非違禁物；

又注射針筒2 支，係被告王寶英施用毒品所用之物，與本案持有第一級毒品無關，應由檢察官另行依法處理，爰均不諭知沒收。

至原判決就被告2人被訴共同販賣第一級毒品部分，則以不能證明被告2 人犯罪，但此部分犯行與本院前開認定渠等共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪間，均具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。

公訴人上訴意旨，仍執前詞，以被告2 人遭警方查獲時，警方當場扣得海洛因12包，其上並貼有書寫行動電話門號0000000000號之標籤貼紙，並在被告王寶英身上查獲門號0000000000號行動電話1 支，且被告王寶英供述：被告卓俊欽要伊將上開門號寫在標籤紙上，扣案手機係被告卓俊欽在使用，被告卓俊欽交給伊保管，如果有人打電話伊會拿給被告卓俊欽接聽等語，顯見被告2人係意圖營利而販入上開海洛因，欲俟機販賣予不特定人，並以上開行動電話門號之手機對外與購毒者聯絡至明，而原審竟認被告2 人於裝有海洛因之夾鏈袋貼上書寫被告卓俊欽使用門號之標籤，可能「係作為表示上開毒品為被告2 人所有、供轉讓他人使用或係代向他人購毒等情事」，原審之認定顯背離常情為由，指摘原判決不當云云。

然查：㈠扣案之第一級毒品海洛因12包，雖以夾鏈袋分裝，其上並貼有書寫行動電話門號0000000000號之標籤貼紙一情，但扣案之第一級毒品海洛因12包係被告卓俊欽購買時就分裝好了等情，已據被告卓俊欽於原審時供述甚詳（見原審訴字卷第126 頁），且被告購買後即為警查獲，而販毒者事先將毒品分裝，以便販賣及吸毒者使用，並無違背常理之處，因此被告卓俊欽前開供述並非無據。

㈡扣案之海洛因雖係以夾鏈袋包裝並以膠帶黏貼，其上亦貼有書寫行動電話門號0000000000之標籤，惟上開行動電話門號於查獲當日，撥出電話僅有1 通、撥入電話亦僅有3 通，有高雄市政府警察局前鎮分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表在卷可參，是上開行動電話門號縱為被告卓俊欽所使用，但並未查得被告2 人與購買毒品者聯繫之通聯記錄，被告王寶英雖於偵查中證稱：上開門號0000000000之手機係被告卓俊欽於查獲前2 天交給伊保管，電話如果有響，伊會交給被告卓俊欽接聽等語，惟被告王寶英並未聽聞被告卓俊欽上開通話之內容為何，且警方並未在被告2 人住處查獲其他毒品足以證明被告有販毒之行為，因此以該手機與被告卓俊欽聯絡之人，究竟何事與被告卓俊欽聯絡，則不得而知，且卷內亦無該手機號碼在被查獲日之前之通聯紀錄以供本院查證究竟是何人與被告卓俊欽聯絡，何況被告王寶英對於被告卓俊欽何時開始使用該手機，先後所述亦不一，故被告王寶英上開供述僅足證上開門號手機係被告卓俊欽在使用，仍無從以此作為被告2 人係以上開手機作為販賣第一級毒品海洛因聯繫之用不利之認定，因此自難逕以扣案之第一級毒品海洛因以夾鏈袋分裝成12包，並以膠帶黏貼包裝，其上並貼有書寫行動電話門號0000000000之標籤貼紙一情，及在被告王寶英身上查獲門號0000000000號行動電話1 支，遽認被告2 人持有上開第一級毒品海洛因即係供販賣藉以營利之用。

是公訴人上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。