臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,861,20110728,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第861號
上 訴 人
即 被 告 林建良
選任辯護人 黃勇雄律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第985 號中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30561 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

事 實

一、林建良前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、施用毒品等罪，分別經法院判處有期徒刑1 年、5 月、5 月、4 月，嗣經減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑11月確定，於民國96年8 月22日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於98 年10 月9 日12時許，在高雄市○○區○○路某處電子遊藝場，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿財」之成年男子，以新臺幣（下同）4 萬5 千元，購入甲基安非他命1 包（驗前淨重36.133公克，驗後淨重36.124公克，純質淨重29.773公克）後，伺機販賣他人以牟取暴利。

嗣於98年10月9 日15時10分許（起訴書誤載為10月10日11時10分許），員警前往高雄市○○區○○路145 號之「御宿汽車旅館」303 房實施臨檢時，發現林建良投宿其中，經其同意後進房搜索，當場扣得上開甲基安非他命1 包、摻有甲基安非他命成分之電子磅秤1 台及林建良所有預備供犯賣毒品所用之分裝夾鏈袋93包，始查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。

惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決）。

經查，本件自98年9 月3 日起至同年10月2 日止對門號0000000000號之通訊監察，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書所據以實施，此有原審法院98年聲監字第1642號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見原審訴字卷一第114-117 頁），是以此期間對該門號之監聽錄音，係依法定程序、憑機械力所錄得，未伴有個人主觀意見在內，非傳聞證據，應有證據能力。

又檢察官、被告及辯護人均對其監聽譯文之真實性不爭執，是依上開監聽錄音之內容製作成通訊監察譯文，亦有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159之5 定有明文。

查檢察官、被告及辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告林建良坦承有於98年10月9 日12時許，在高雄市○○區○○路某處電子遊藝場，向綽號「阿財」之成年男子，以4 萬5 千元，購入甲基安非他命1 包之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：上開購入之甲基安非他命僅係供己施用，沒有要販賣云云。

二、經查：㈠員警於98年10月9 日15時10分許，前往高雄市○○區○○路145 號之「御宿汽車旅館」303 號房實施臨檢時，見被告投宿其中，經徵得被告同意後進房搜索，當場扣得白色晶體粉末1 包、電子磅秤1 台、分裝夾鏈袋93包、插置門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 具之事實，業據被告供認不諱，並有高雄市政府警察局新興分局98年10月9 日搜索、扣押筆錄附卷足憑（見警卷第17頁）。

上開扣案之白色晶體粉末1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確含甲基安非他命成分（驗前淨重36.133公克，驗後淨重36.124公克，純質淨重29.773公克），亦有該醫院99年4 月20日編號0000-000號檢驗報告在卷可稽（見偵卷第93頁）。

又該包甲基安非他命係被告於98年10月9 日12時許，在高雄市○○區○○路某處電子遊藝場，以4 萬5 千元，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿財」之成年男子所購得乙情，亦據被告於警詢、偵訊及法院審理中坦承屬實。

此部分事實，堪信為真正。

㈡雖被告辯稱：購入上開甲基安非他命僅為供己施用，非欲販賣以營利云云。

然扣案之甲基安非他命驗前淨重36.1 33 公克，已如前述，依被告警詢所稱其每次施用甲基安非他命的量約為0.2 公克、0.3 公克乙情（見警卷第6 頁）計算，足供被告施用120 次至180 次。

又就一般正常人而言，甲基安非他命每日口服劑量為2.5 毫克至25毫克，最低致死劑量約為1 公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管檢字第0930012251號函、91年2 月1 日管檢字第102579號函在卷可稽，而依前開函文載述之每日口服劑量（以25毫克計算）及最低致死量1 公克計算，則被告購入之甲基安非他命約可供一般正常人施用約36至1445次，由此當認被告所購入之甲基安非他命數量非微，以臺灣地區此種氣候潮濕，物質容易潮解變質之環境下，該等甲基安非他命實有因存放期間長久，而有受潮變質之虞，衡情被告如僅欲單純供己施用，實無須存放如此多量之毒品。

復參以一般施用毒品者，因經濟因素或為避免一次大量購買攜帶不便易遭查獲及遭查獲而損失慘重，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用，由被告一次即購買上開毒品數量龐大以觀，顯逾一般人施用毒品者合理持有之毒品數量，足見其販入之初，顯非僅供自己施用無誤。

又據被告於警詢稱：平常幫母親擺攤，每月領2 萬元生活費等語（見警卷第6 頁），足徵被告工作收入並不優厚，自不可能僅供自己單純施用，即在經濟狀況不佳之情形下，竟尚甘冒被偵查機關查獲沒收而血本無歸，或長期擺放導致毒品變質等風險，願花費鉅資而購入上開數量之毒品，自應係有利可圖，乃先以鉅資販入，再輾轉伺機售出毒品以獲取利益。

再者，販賣毒品者，常備有電子秤及分裝袋，俾便秤量、分裝毒品以利交易，而本案查獲被告時除扣得上開甲基安非他命1 包之外，亦扣得電子秤1 台及數量高達93包之空夾鏈袋，可徵被告係欲將購得的甲基安非他命以電子磅秤秤量，分裝至夾鏈袋以販售，應已明確。

佐以毒品交易者普遍以「硬的」代稱「甲基安非他命」，以「一張」代稱「1000元」，而被告持用之行動電話門號0000000000號監聽譯文，於查獲前不久，分別①於98年9 月30日22時57分有某男（下稱A ）以門號0000000000號撥入上開門號，對話內容：A：「喂！大仔，我萬金平那」、被告：「嘿」、A ：「你有空嗎？」、被告：「有呀？」、A ：「硬的一張」；

②於98年10月2 日17時28分有某男（下稱B ）以公用電話00000000號撥入上開門號，對話內容：被告：「喂」、B ：「喂大仔」、被告：「嘿」、B ：「我中船那個，有沒有硬的」、被告：「有呀」、B ：「一張」、A ：「好呀」等語，有各該通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷，頁55～56、57），均係疑似販賣甲基安非他命之對話，益徵被告購入上開甲基安非他命，非僅供己施用，而係欲販售，至為顯然。

㈢另參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，且其純度亦可因摻雜其他物品而有不同。

而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。

販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。

況販賣甲基安非他命，事涉重罪，苟無利潤可圖，殊無任意將甲基安非他命讓與他人之可能，衡情被告一次以鉅資販入扣案之甲基安非他命，顯有利潤可賺，且於販入後再以小盤之價格出售以圖厚利。

是足見被告所為係販入甲基安非他命伺機出售，其有藉此販賣圖利之意，至為明確。

㈣綜上所述，被告所辯，核係飾卸之詞，無可採信。

被告意圖營利而販入甲基安非他命之犯行，事證明確，應堪認定。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得非法販賣。

又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利賣售意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪責；

而同條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。

因此，行為人所持有之毒品，若係以售賣營利之意圖而販入者，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪責；

而若行為人持有之毒品，非以售賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣方起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；

僅於行為人所持有之毒品，非以售賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為者，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院67年度台上字第2500號判例、同院90年度台上字第1898號、2046號判決意旨參照）。

核被告所為，係以營利售賣意圖而販入第二級毒品甲基安非他命，雖未及賣出，仍係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

公訴意旨認被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，尚有未合，惟起訴社會基本事實相同，應變更起訴法條。

查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、施用毒品等罪，分別經法院判處有期徒刑1 年、5 月、5 月、4 月，嗣經減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑11月確定，於96年8 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販售牟利，而販入數量可觀之甲基安非他命，危害國人健康之威脅非輕，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，且犯後否認販毒犯行，難認有悔意，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生而致蔓延，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及販入之數量等一切情狀，量處有期徒刑7 年8 月，並敘明扣案之白色晶體粉末1 包，確含甲基安非他命成分無訛，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯販賣毒品罪名項下，宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品所用之包裝，無論依何種方式與其內毒品分離以送鑑驗，其包裝袋均應有極微量之甲基安非他命毒品殘留而無法析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品既已費失，自無庸為沒收銷燬之諭知；

又扣案之電子秤1 台，經鑑定結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號00000-00號檢驗報告1 紙在卷可參，因客觀上已無法與殘留之毒品完全析離，應視同毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

扣案分裝夾鏈袋93包，為被告所有，業據其供承在卷，係預備供分裝甲基安非他命販賣之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；

至於扣案之插置門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 具，固為被告所有，然無證據證明與本案被告犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。