臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,865,20110711,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第865號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉偉芳
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第207號中華民國100年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第722號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、劉偉芳係國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）之保險業務員，從事保險之招攬、代收保險費等業務，明知其未獲其胞弟劉元初之同意，竟基於偽造私文書、行使偽造私文書之概括犯意，於民國（下同）88年11月26日某時許，在不詳地點，於「國泰防癌終身健康保險要保書」（下稱要保書）之「要保人簽名」、「主契約被保險人簽名」欄位，偽造「劉元初」署名共2枚及填寫相關資料後，持該要保書向國泰保險公司投保防癌險（雙親型，被保險人為劉元初、指定受益人為劉黃秀鶴），國泰保險公司承辦人員因而審核通過並承保（保險單號碼：0000000000號），足生損害於劉元初信用性、財產權及國泰保險公司對保單審核、管理之正確性，劉偉芳並自投保後至劉元初發現上情前，定期繳納上開防癌險之保險費。

嗣因上開防癌險之受益人劉黃秀鶴罹患癌症，劉偉芳復承上開犯意，於89年4月7日某時許，在不詳地點以變更受益人為「劉偉芳」為由，未經劉元初同意，於「保險契約內容變更申請書（一般）」（下稱變更申請書）之「（原）要保人簽章（主被保險人）」、「被保險人簽章（次被保險人）」等欄位，偽造「劉元初」之署名共計2枚後，持該變更申請書向國泰保險公司承辦人員申請變更受益人，因承辦人員未察覺有異而將該防癌險受益人自劉黃秀鶴更改為劉偉芳，足生損害於劉元初信用性、財產權及國泰保險公司對保單審核、管理之正確性。

迨於92年5月間，因劉元初向國泰保險公司投保防癌險，經國泰保險公司承辦人員查詢告知上情，劉元初始得悉遭劉偉芳用其名義偽造上開文書持以行使等情。

二、案經劉元初訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由甲、有罪部分

壹、程序方面（證據能力之審查）㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

㈡本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第26頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、被告劉偉芳分別於上揭事實欄所載之時間、地點，事前未徵得告訴人劉元初之同意，先後擅自於要保書之「要保人簽名」、「主契約被保險人簽名」等欄位；

及擅自於變更申請書之「（原）要保人簽章（主被保險人）」、「被保險人簽章（次被保險人）」等欄位，偽造「劉元初」之署押，共計4枚，並持上開偽造之要保書、變更申請書，向國泰保險公司行使等事實，已據證人即告訴人劉元初證述綦詳（見偵卷第51-55頁、原審一卷第28-35頁），而被告劉偉芳於本院審理中亦已供承不諱（見本院卷第33頁反面、第34頁），復有上開偽簽告訴人「劉元初」署押之要保書、變更申請書等影本各1紙附卷可稽（見偵卷第40、43頁），被告具有任意性之自白，核與事實相符，上開事實，均堪以認定。

被告雖主張事後已向劉元初告知有幫其投保防癌險云云，然查：㈠按偽造私文書罪保護之法益，為文書在經濟交易與社會往來之公共信用與安全可靠性，乃指無製作權之人，擅自製作私文書而使他人誤為文書之真正，進而影響安全及可靠性之情形，亦即有無偽造，端視行為人於製作私文書之時，是否獲得有製作權人之授權或同意，故無製作權之人，縱於事後告知被偽造之人，仍無從解免偽造私文書之罪責。

查本件告訴人劉元初已否認於88年間及89年間，有同意或授權被告簽立上開要保書及變更申請書。

另證人即被告之胞弟劉元中於偵訊時亦具結證稱沒聽過被告有告知劉元初有幫他買防癌險等語明確（見偵卷第66頁），本件被告既已坦承於88年間、89年間，未經劉元初同意，利用劉元初之名義，投保防癌險並變更受益人，而於該要保書上私自偽簽「劉元初」之署名無訛，揆諸上開說明，被告簽寫「劉元初」署名之時，既未取得告訴人劉元初之同意或授予簽立任何書類之權利，其偽造署押據以偽造上開要保書及變更申請書等私文書之犯行，已然成立，故縱被告事後曾向劉元初告知有幫渠等投保防癌險乙事，仍無解於其係無製作權人而擅自偽簽告訴人劉元初之署押，據以偽造上開私文書犯行之成立，準據上述，被告上開所辯，尚非可採。

㈡次按，刑法第210條之偽造、變造文書罪，祇須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之「危險」，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件；

所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言（最高法院22年上字第874號、50年台上字第1268號判例意旨參照）。

查本件告訴人發現被告偽造其簽名前，雖均由被告支付上開保險契約之保險費，且投保之險種為防癌險，並無道德危險之問題，然保單於保險費付足1年以上時，要保人得以保險契約為質，向保險人借款（保險法第120條第1項規定參照），亦即被告偽造告訴人之簽名而成立該保險契約，並符合上述之條件後，即得以要保人之名義向國泰保險公司質借款項，易言之，國泰保險公司貸與之金額雖囿於繳納保險費高低而有一定之上限，但質借後所產生之本息，在未完全清償前仍須繼續繳納，要保人仍負有一定之債務風險。

又因被告偽造告訴人之簽名成立該保險契約並持有保單，如繳納保險費一定年限後即可隨時持該保單向國泰保險公司質借，在該保單要保人、被保險人均為告訴人名義之情形下，如被告質借而未按時還款及利息時，告訴人仍有可能遭國泰保險公司追討債務之虞，而損害告訴人之信用性及財產權。

此外，依保險法第64條規定要保人須負有據實說明之義務，而保險人國泰保險公司亦於該防癌險要保書之第2頁（見偵卷第41頁）訂定相關問題，要求要保人覈實回答過去及現在之健康狀況等相關資訊，以供其審酌要保人是否符合承保之條件。

而被告非要保人劉元初本人，並不知悉劉元初當時之健康狀況，故其不實填載該要保書詢問之相關事項，使國泰保險公司誤為劉元初本人所填寫並以符合條件為由審核通過而承保，且有將來保險事故發生後支付保險理賠金之風險性存在，顯然亦足生損害國泰保險公司對該保單審核、管理之正確性，是被告主張伊幫告訴人投保癌症險，是出於善意，且均係伊幫告訴人繳納保費，一開始亦未列伊本人為受益人，告訴人知悉後亦確認該保險契約之存在，而繼續繳納保費已十幾年，伊所為偽造劉元初署名簽立上開保險契約之偽造私文書行為，並不生損害於劉元初及國泰保險公司云云，依上開說明，洵非的論，而不可採。

㈢綜上所述，被告未經告訴人同意，擅自於上開要保書、變更申請書之上揭欄位內，偽造「劉元初」署押，據以偽造上開要保書、變更申請書等私文書，並持以向國泰保險公司行使等行為事實，足生損害於告訴人及國泰保險公司，均堪認定，被告上開行使偽造私文書之犯行，事證明確，自應依法論科。

二、論罪方面：㈠查被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1日 施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條 本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

又刑法修正後，比較新舊法，應就與本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜合全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

本案涉及法律變更之部分，茲比較如下：⒈被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」

，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟95年7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」

，經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較為有利，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。

⒉次查，行為人基於概括犯意，連續為構成要件相同之數行為，而觸犯同一罪名者，依修正前刑法第56條之規定，為連續犯，應以一罪論，但得加重其刑至2分之1；

惟被告行為後，刑法已修正，將上開刑法56條連續犯之規定刪除，此項修正雖非犯罪構成要件之變更，但已實質影響刑罰之法律效果，自屬法律有變更，故符合修正前刑法第56條連續犯規定之數行為，依新法規定，須就各個行為分別評價，亦即應各別論罪科刑後，再依數罪併罰之例，合併定其應執行之刑，顯見新法之規定並未較有利於被告；

故經新舊法比較結果，應以修正前刑法第56條連續犯之規定，對被告較為有利，自應依修正前刑法第56條連續犯之規定論處。

⒊綜上比較新舊刑法之規定結果，以修正前刑法較有利於被告，依新修正刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用修正前刑法規定論處。

㈡按刑法上之「署押」，乃指於紙張或物體上簽署之姓名或其他符號，以表示其承認所簽署文書之效力，與印文有同一效力；

又刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪，該偽造署押為偽造文書之部分行為不另論罪（最高法院86年度臺上字第47號、85年度臺非字第146號判決意旨參照）。

本件被告未徵得告訴人之同意，擅自在上開要保書、變更申請書之上揭欄位內，偽造「劉元初」之署押4枚，據以偽造上開要保書、變更申請書等私文書，並持以向國泰保險公司行使，足生損害於告訴人及國泰保險公司，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

㈢被告於88年11月26日、89年4月7日某時許，先後分別在上揭要保書、變更申請書上偽造「劉元初」署押，投保防癌險及變更受益人，並進而先後分持上開偽造之私文書行使等數行為，時間密接、手段相同、均係觸犯同一構成要件之行為，顯均係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。

又被告上開連續於要保書之「要保人簽名」、「主契約被保險人簽名」等欄位及變更申請書之「（原）要保人簽章（主被保險人）」、「被保險人簽章（次被保險人）」等欄位，偽造「劉元初」署押之行為，為偽造私文書之部分行為，不另論罪。

被告偽造前揭私文書後，進而持以行使，該偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

三、原審就被告被訴行使偽造私文書犯行部分，認罪證明確，因而適用刑法第216條、第210條、第219條，修正前刑法第56條 、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並就量刑、減刑、沒收等詳述理由如下：㈠審酌被告身為國泰保險公司之保險業務員，明知要保書、變更申請書，須經要保人、被保險人親自閱覽並簽名，始能送件並由公司審核是否符合條件而承保，竟利用與告訴人為姐弟之關係，而擅自以告訴人之名義投保防癌險，並進而變更受益人，足生損害於告訴人之信用性、財產權及國泰保險公司對保單審核、管理之正確性，所為誠屬非是，惟念其並無前案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，且於告訴人知悉遭偽造前均係由被告親自出資繳納保險費，該期間內並未有任何質借或保險事故發生，暨衡量犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之折算標準。

㈡被告上開犯行之犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，亦無不得減刑之事由，故依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1，即減為有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之折算標準。

㈢末按，行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院著有43年台上字第747 號判例要旨參照）。

查本件被告上開偽造之要保書、變更申請書，因均已交付予國泰保險公司承辦人員而行使，非屬被告所有之物，揆諸上開說明，自均不得宣告沒收之，惟於上開要保書之「要保人簽名」、「主契約被保險人簽名」欄位及變更申請書之「（原）要保人簽章（主被保險人）」、「被保險人簽章（次被保險人）」欄位，偽造「劉元初」之署押共計4 枚，仍應依刑法第219條規定，均宣告沒收之。

四、本院核原審上開認事用法，並無違誤，至於原審在量刑方面，檢察官上訴意旨雖以「量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院94年度台上字第9號判決參照）。

本件被告劉偉芳為一考有職業證照之專業保險人員，對於保險法規之相關法律當知之甚稔，然其不僅知法犯法，更連續偽造、行使二件私文書犯行，原審以被告2次行使之高度行為吸收偽造行為，而僅認定2 次行使之罪行，判處被告應執行有期徒刑六月，減刑為有期徒刑三月，其犯行顯與刑度不成比例，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

等理由，指摘原判決量刑過輕而不當云云，然查：㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本案原審之量刑，已審酌被告為保險公司之保險業務員，明知要保書、變更申請書，須經要保人、被保險人親自閱覽並簽名，始可送件交由保險公司審查核保，竟利用與告訴人為姐弟之身分關係，而擅自以告訴人之名義投保防癌險，並進而變更受益人，足生損害於告訴人之信用性、財產權及國泰保險公司對保單審核、管理之正確性，但念其並無犯罪前科，素行尚佳，且於告訴人知悉遭偽造前，均係由被告親自出資繳納保險費，此段期間內並未有任何持保單質借，或保險事故發生，暨衡量犯罪動機、手段、目的等一切情狀，核原審已就刑法第57條所定之各種量刑條件妥為斟酌，並詳敘上揭各種量刑裁量之具體理由，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限之情事，難謂有何違法失當之處。

㈡又本件被告係保險業務員，熟稔保險相關法律規定與投保程序，而未徵得告訴人同意前，即擅自以告訴人為被保險人，偽造告訴人簽名於要保書上，向國泰保險公司投保防癌險，被告確有明知故犯之情事，固堪認定，然被告與告訴人間，有親姐弟之身分關係，觀諸被告將該保險契約之受益人，指定為其母親劉黃秀鶴，嗣其母罹癌後，始將受益人變更為其自己名義，且迄至告訴人知悉上情止，依該保險契約所應繳納之各期保險費，均由被告出資繳納等情，足見被告擅自以告訴人名義投保之上開防癌險，應非出於為自己牟取利得之不法動機甚明，準此以觀，本件被告行使偽造私文書之犯行，惡性並非重大，在無為己牟利企圖、係為家人利益、保障之前提下而擅自投保，衡情尚無加重非難處罰之必要，而本件被告所犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之行使偽造私文書罪，原審復已特別敘明「被告素行尚佳，且於告訴人知悉遭偽造前，均係由被告親自出資繳納保險費，該期間內被告並未有任何持保單質借之行為，本件亦未有保險事故之發生，並衡量被告之犯罪動機、手段、目的」等，量處有期徒刑6月之裁量理由，核屬罪刑相當，另本件係因被告行為時，在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，依法應減其宣告刑2 分之1 ，減刑後為有期徒刑3 月，此一減刑後之刑度，法院並無裁量高低之權限，綜合上開各節之說明及被告所為本件犯行無加重非難必要之理由，本院認原審之量刑裁量及所處刑度，並無違反比例原則之情事，檢察官未衡量被告與告訴人間之姐弟身分關係，更未區辨被告主觀惡性並非重大，及被告無為己牟取利得之不法意圖，與被告擅自以告訴人名義投保防癌險，並無道德危險之情形（按告訴人是否罹癌，非被告所可任意操控，而使其發生），徒以被告係保險業務員，知法犯法，連續偽造、行使二件私文書，而據以主張原審量處有期徒刑3 月，刑度不成比例，有鼓勵犯罪，及使國家刑罰權之行使發生不合理現象云云，揆諸上開論述分析，洵非的論，而不可採，檢察官就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告劉偉芳於上揭時間、地點偽造「劉元初」署名之要保書及變更申請書，並持向國泰保險公司行使後，因告訴人劉元初於92年間投保而查悉上情，遂於92年5 月12日將上開防癌險由雙親型變更為個人型，受益人則更改為江淑君。

國泰保險公司因上開之變更須退還保費差額新台幣（下同）3,836元，遂開立受款人為劉元初、發票日為92年5月21日、支票號碼為BU0000000之同額禁止背書轉讓支票1紙，委由被告轉交予告訴人。

詎被告取得上開支票後，竟基於為自己不法所有之犯意，將該支票據為己有，未交付予告訴人。

嗣於98年間因告訴人向國泰保險公司申訴保險單不實，被告得知東窗事發後，始將上開支票交還國泰保險公司區主任吳俊億，再由吳俊億於98年11月19日交予告訴人，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。

另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，無非係以證人即告訴人劉元初及證人即國泰保險公司區主任吳俊億之證述、上開支票影本及國泰保險公司99年1月27日國壽字第99010704號函檢附之國泰人壽防癌終身健康保險要保書、保險契約內容變更申請書、99年4月6日國壽字第0990040125號函等，為其論據。

訊據被告固坦承有收受上開票面金額3,836元之支票，且未交付予告訴人等情，惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因伊母親過世後，告訴人劉元初即與伊發生衝突而感情不睦，每次見面劉元初就要打伊，所以想找一個適合之時間，再將該支票交給他，伊係疏忽而未交付予告訴人，伊未提示兌現該支票，伊並無侵占該支票面額所示金錢之故意等語。

四、經查：㈠被告於前揭時間、地點偽造「劉元初」署名投保防癌險並變更受益人，嗣因告訴人向國泰保險公司投保而查悉上情，並於92年5月12日填寫「保險契約內容變更申請書（各項附約防癌改型別適用）」（下稱申請書）將該防癌險由雙親型變更為個人型。

因該保險之變更而產生保險費之差額，國泰保險公司乃將應退還予告訴人3,836元之差額，簽發受款人為劉元初、發票日為92年5月21日、支票號碼為BU0000000之同額禁止背書轉讓支票1紙，並委由被告交付予告訴人，惟被告並未轉交該支票亦未提示兌現，迄至98年11月間，始將該支票退還予國泰保險公司區主任吳俊億等情，業據證人吳俊億、證人即國泰保險公司員工宋美芳證述綦詳，並有卷附該支票影本、保險單影本、要保書影本、申請書影本、國泰保險公司99年1月27日國壽字第99010704號函及99年4月6日國壽字第0990040125號函等附卷可憑（見偵卷第20頁至第23頁、第26頁、第40頁、第41頁、第44頁、第61頁），復為被告所不爭執，上開事實，固均堪以認定。

㈡按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指客觀上有「財產價值」之物，且係有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院80年度台上字第3123號判決意旨參照）。

查本件被告雖經國泰保險公司承辦人員交付而持有上開系爭支票，委託其交付予告訴人，而被告迄至98年11月間，將該支票歸還予國泰保險公司前，既未將該支票轉交予告訴人，亦未加予提示兌現乙節，固如前述，然支票之紙張本身，客觀上非屬有「財產價值」之動產，支票之價值，係在其票面上應記載事項所表彰票據債權之內容，屬無形之權利，須經提示兌現後，始能具體實現而取得如票面金額所示之實際財產價值，從被告單純持有國泰保險公司寄託之系爭支票，而無提示兌現之行為外觀而言，核屬票據債權之持有，依上開最高法院判決意旨之說明，單純之權利不得為侵占之客體，故被告單純持有系爭支票之行為，與刑法之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，尚屬有間。

㈢次按，刑法上之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持有他人之物，而意圖為自己或第三人不法之所有，變更原來之持有意思為不法所有之意思，為其構成要件，易言之，侵占罪之主觀要件，須持有人變易其原來之持有意思，而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院23 年 上字第1915號、41年台非字第57號、68年台上字第3146號判例意旨參照）。

查本件被告受託而持有之系爭支票，受款人欄位載明告訴人之姓名「劉元初」、支票左上角劃平行線2 道、發票人簽章處載明「禁止背書轉讓」等字樣，以上有該張支票影本附卷可稽（見偵卷第20頁之影本），依票據法之規定，顯然為記名、平行線、禁止背書轉讓性質之支票，亦即該支票於國泰保險公司簽發時，已針對受款人之對象、提示兌領、可否背書轉讓等，為避免票據關係複雜化，特別為上開之記載，以限制受款人須為要保人，且不得背書轉讓予他人、須背書委由金融業者取款存入銀行帳戶之方式，進而防免票據糾紛之產生。

被告既係國泰保險公司之員工，負責招攬保險等業務，於其工作範圍內理當多所接觸由公司簽發予要保人之支票，應知悉如為受款人以外之第三人，顯然無法任意取得支票並加以提示兌現，縱取得支票，亦因禁止背書轉讓及背書是否連續，而有無法提示兌現之問題，被告持有系爭支票，既已知悉其既無法背書轉讓，且更無法以自己名義，使背書連續，而得以存入告訴人在特定金融機構申設使用之帳戶內，提示兌領該票面所載之金額，準此以觀，被告既無法變更原來之持有意思為自己所有之意思，自難認被告單純持有系爭支票，在主觀上有為自己或第三人不法所有意圖甚明，況被告自92年5月間，取得該支票加予持有時起，迄至98年11月間，歸還予國泰保險公司止，既無將系爭支票作任何背書轉讓予第3人之處分行為，甚且亦未曾有將系爭支票存入金融機構帳戶內加予提示兌領現金或變造該支票之受款人等，企圖提領系爭支票票載金額，以達到變異原持有為自己所有之客觀行為，故本件顯無足以證明被告主觀上有為自己不法所有之侵占意圖之證據存在。

蓋倘被告確有侵占該支票之不法意圖，其持有長達6年之期間，理應會有關於背書轉讓、提示兌領、變造記名受款人等客觀行為出現，然稽之前開各節所述，被告卻僅於上開期間內，單純持有系爭支票，依上開最高法院判決意旨就侵占罪主觀要件之說明，本件自不得徒以被告長期持有系爭支票，未轉交予告訴人，即逕以推認被告主觀上有意圖為自己或第三人不法之所有，而變更原來之持有意思，為不法所有之意思甚明。

㈣再者，被告與被害人係屬姐弟之親屬關係，因母親之遺產，而於92年間發生糾紛等情，業據被告所自承，核與告訴人於偵訊時所證述其於92年左右，即與被告感情交惡，後來就沒有往來等語相符（見偵卷第67頁），足徵被告持有系爭支票時，確已與告訴人發生衝突而生嫌隙無訛。

是被告所辯因當時與告訴人感情不睦，所以想找一個適合之時間，再將系爭支票交給告訴人乙詞，尚非全然無稽而不可信。

另參以系爭支票之面額，僅有3,836元，而告訴人知悉上情前，被告繳納該保險費已長達3年有餘，以被告寧為長期無償支付保險費之立場觀之，益徵被告應無侵占系爭支票之動機可言。

況被告於國泰保險公司主管吳俊億告知告訴人曾向公司申訴後，隨即主動將系爭支票歸還予公司，亦無任何欲侵占而為狡飾推諉之情，故被告縱有遲延未轉交該支票予告訴人之事實，依上揭各節之論述分析，本件被告單純持有系爭支票之行為，既不該當於「變易其原來之持有意思，而為不法所有之意思」之主觀要件，即難遽以侵占罪相繩。

檢察官上訴意旨，忽略侵占罪，為財產犯罪之一種，有其主觀之犯罪構成要件，即必須持有人變易其原來持有意思，而為不法所有之意思，始能成立侵占罪，徒以刑法上之侵占罪，不以對持有物有處分行為為必要，而指摘原判決以被告未有提示兌領系爭支票之行為判決無罪，顯有違誤云云，洵非的論，而不可採。

㈤綜上所述，被告所持有之系爭支票，除載有受款人為「劉元初」而為記名支票外，於支票正面左上角處劃有2道平行線，於右下角國泰保險公司用印處右側，另載有「禁止背書轉讓」之字樣，是依票據法規定，該支票即不得轉讓，僅能由該記名之受款人存入其金融業者之帳戶而委託取款，是其在客觀上顯無從變易原來之持有意思，而為不法所有之意思。

又其自92年間取得該支票後，迄至98年間，均未有任何兌現或意圖為兌領之行為，且經國泰保險公司轉知後，隨即繳回公司並由國泰保險公司另交款項予劉元初，凡此各節，亦足認被告在主觀上，應無侵占之不法所有意圖，本件被告單純持有系爭支票之行為，並不該當於業務侵占罪之犯罪構成要件，應堪認定。

五、本件公訴人所舉前揭證據，僅足以證明被告持有系爭支票而未轉交予被害人之事實，尚無從憑以推認被告在主觀上亦有侵占之不法所有意圖，既不足為被告有犯業務侵占罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證。

此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之業務侵占犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告被訴涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌部分，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，此部分即應為被告無罪判決之諭知。

六、原審就被告被訴業務侵占罪嫌部分，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
除業務侵占部分外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。