臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,908,20110719,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第908號
上 訴 人
即 被 告 廖文榮
上 訴 人
即 被 告 侯君武
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1832號中華民國100 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27233 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖文榮前於民國（下同）85年間因違反麻醉藥品管制條例案件，先後經臺灣屏東地方法院及本院分別判處有期徒刑4 月、3 年確定，並經本院裁定定應執行刑為有期徒刑3 年2 月確定，於88年2 月11日縮短刑期假釋出監。

復於假釋期間內犯竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月；

又犯搶奪案件，經該院判處有期徒刑2 年4 月，嗣上開2 罪經該院裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定，上開假釋並經撤銷，與殘刑接續執行，於96年4 月14日假釋付保護管束，96年12月9 日保護管束期滿執行完畢。

廖文榮仍不知警惕，與侯君武共同意圖為自己不法之所有：㈠、基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於99年4 月24日4 時許，共乘車號5928-ZQ 號自小客車至高雄市○○區○○街35號前，由侯君武攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅可供兇器使用之螺絲起子1 把，以螺絲起子破壞電門鎖（毀損部分未據告訴）、起動電門之方式，竊取黃昭郁所有之車號YC-5291 號自小貨車得手。

㈡、另基於攜帶兇器毀越門扇強盜取財之犯意聯絡，於99年4月24日上午6 時許（日出後），由侯君武駕駛上開竊得之自小貨車搭載廖文榮至高雄市○○區○○街25號吳長居之住處，侯君武持其所有客觀上足可供兇器使用之拔釘器1把，撬壞一樓大門落地窗門鎖，與廖文榮共同至該住處三樓房間，趁吳長居睡覺之際，以房間內之枕頭巾矇住其雙眼，以小毛巾塞住其嘴巴，由廖文榮以電源線綑綁其雙手，侯君武持客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅可供兇器使用之氣體動力式手槍（充填CO2 ）槍托毆打吳長居額頭數次，以此強暴方式致使其不能抗拒後，再強盜其門號0000000000號及不詳門號手機共2 支、現金新臺幣（下同）1 萬元、鑽戒、戒指、手錶等各1 只、DV攝影機1部、錄音筆1 支、信用卡1 張、現金卡1 張、提款卡2 張及小筆電、液晶螢幕各1 臺等財物，並逼問其提款卡密碼得逞後，再取走吳長居置於茶几上之自小客車鑰匙。

㈢、又基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，侯君武於99年4 月24日上午7 時許，駕駛吳長居所有之車號ZI-2889 號自小客車搭載廖文榮至高雄市鳳山區○○○路340 號大眾銀行，以吳長居之第一銀行金融卡（帳號：00000000000 號）插入該銀行之自動櫃員機，輸入吳長居告知之提款卡密碼，使自動提款機辨識系統誤認其為真正持卡人，而以此不正方法由該自動付款設備接續提領吳長居上開帳戶內存款共2 萬元後，將吳長居所有之上開自小客車棄置於高雄市○○區○○村○○路山坡，由不知情之吳明鴻駕駛車號5681- LC號自小客車前往接應，所得贓物除現金及鑽戒、戒指、手錶等典當得款朋分外，其餘物品則分別丟棄於高雄市小港區大坪頂山區及中山高速公路永康路段之戰備跑道沿線等處。

嗣經吳長居報警循線查獲。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、高雄市政府警察局、內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本件檢察官、辯護人及被告廖文榮於本院審理時，被告侯君武於原審審理時，就卷內各項證據（含傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、至現場照片及扣押物品等照片計120 餘張影本（見警卷第215~291 頁、偵查卷㈠第79至82頁、偵查卷㈡第50、51頁），因係以照相機之機械功能攝影之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第195條第1項規定傳聞證據範圍內，應認與一般證物相同，端視其取得證據是否合法而定；

上開照片因係經辦警員合法攝影取得，自應認有證據能力，而得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告廖文榮對上揭共同犯攜帶兇器竊盜、攜帶兇器毀越門扇強盜、非法由自動付款設備取財等犯行均坦承不諱；

上訴人即被告侯君武於本院審理時（經合法傳喚）雖未到庭；

惟上揭犯罪事實，業據被告廖文榮、侯君武於警訊、檢察官偵查中及原審審理中供明在卷（見警卷第2~16頁、偵查卷㈡第39~40 頁、原審卷㈡第38、80、81頁），核與證人黃昭郁（即被害人）、吳長居（即被害人）及證人吳明鴻、潘僑緯分別於警詢、檢察官偵查中證述之情節相符（見警卷第17~ 37頁，偵查卷㈠第96、97、119~123 頁），並有同意搜索切結書、高雄市政府警察局三民第一分局搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓贓物認領保管單、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、ZI-2889 號自小客車之車籍查詢基本資料、YC-5291 號自小貨車之車籍查詢基本資料（見警卷第54~76 、81~86 頁）及0000000000、0000000000門號之通聯調閱查詢單、家樂福電信股份有限公司99年5 月15日函（附0000000000用戶基本資料）、威寶電信門號0000000000雙向通聯資料查詢（見警卷第94~96 頁）、通聯紀錄、吳長居遭強盜案現場圖、現場照片（見警卷第151~187 、211~217 頁）及高雄市政府警察局三民第一分局偵辦0424專案全案過程擷取畫面一覽表、大眾銀行提款機監視器畫面翻拍照片（見警卷第270~289 頁）及YC-5291 號自小客貨車、ZI-288 9號自小客車車輛採證現場照片（見警卷第第239~253 、255~269 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署99年偵字第21491 號檢察官不起訴處分書（見偵查卷㈠第125 頁）、扣押物品照片（見警卷第282 、290 頁，偵查卷㈡第50、51頁）暨中央氣象局99年4月高雄地區日出時刻表（見原審卷㈡第35頁）附卷可資佐證；

被告廖文榮、侯君武上揭之自白與事實相符，堪採為被告等二人犯罪之證據。

本件事證明確，被告廖文榮、侯君武上揭共同犯攜帶兇器竊盜、攜帶兇器毀越門扇強盜、非法由自動付款設備取財等犯行，均堪認定。

二、按本件被告廖文榮、侯君武等二人行為後，刑法第321條第1項於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三攜帶兇器而犯之者。

四結夥三人以上而犯之者。

五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六在車站或埠頭而犯之者」；

修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三攜帶兇器而犯之者。

四結夥三人以上而犯之者。

五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。

經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，而應適用修正前刑法第321條第1項之規定。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62年臺上字第2489號、79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

本件被告廖文榮、侯君武破壞電門鎖以竊取上開自小貨車之螺絲起子、撬開門鎖以強盜之拔釘器、氣體動力式手槍雖均未扣案，然既足以破壞自小貨車門鎖、大門落地窗門鎖、充填CO2 發射，顯係具相當程度危險性之器具，自均屬足以危害他人生命、身體安全之兇器無訛。

又所謂「夜間」，係指日出前，日沒後，刑事訴訟法第100條之3第3項定有明文；

本件被告廖文榮、侯君武為前揭強盜犯行之99年4 月24日高雄地區之日出時間為5 時32分，有該日高雄地區日出日沒時刻表在卷可稽（見原審卷㈡第35頁），被告廖文榮、侯君武於日出後之上午6 時許侵入被害人吳長居住處強盜，自未構成夜間侵入住宅強盜。

核被告廖文榮、侯君武所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器毀越門扇強盜罪（犯強盜罪而有修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之情形，起訴書漏未論列被告等二人毀越門扇強盜之加重要件，應予補充），及刑法第339條之2 之非法由自動付款設備取財罪。

被告廖文榮、侯君武就上開所犯攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器毀越門扇強盜罪、非法由自動付款設備取財等三罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告廖文榮、侯君武所犯上開攜帶兇器竊盜、攜帶兇器毀越門扇強盜、非法由自動付款設備取財等三罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

又被告廖文榮於85年間因違反麻醉藥品管制條例案件，先後經臺灣屏東地方法院及本院分別判處有期徒刑4 月、3 年確定，並經本院裁定定應執行刑為有期徒刑3 年2 月確定，於88年2月11日縮短刑期假釋出監，復於假釋期間內犯竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑4 月；

又犯搶奪案件，經該院判處有期徒刑2 年4 月，嗣上開2 罪經該院裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定，上開假釋並經撤銷，與殘刑接續執行，於96年4 月14日假釋付保護管束，96年12月9 日保護管束期滿執行完畢等事實，不但經被告廖文榮供明在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告廖文榮受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告廖文榮、侯君武罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、第339條之2 、第47條第1項、第51條第5款，修正前刑法第321條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告廖文榮、侯君武均值青壯之年，竟為圖謀不法所得，而攜帶兇器毀越門扇強盜，造成被害人吳長居財產損失及精神驚嚇，嚴重影響被害人財產安全及社會治安，惡性重大，並任意竊取他人財物，價值觀念偏差，不思以正途賺取財物，恣意以不正方法詐取錢財，行為實不足取，惟念及被告等二人犯後均坦承犯行，態度尚可，及被告等二人之素行、知識程度、生活情形等一切情狀，分別就被告廖文榮犯攜帶兇器竊盜罪部分量處有期徒刑捌月，犯攜帶兇器毀越門扇強盜罪部分量處有期徒刑捌年陸月，犯非法由自動付款設備取財罪部分，量處有期徒刑伍月；

被告侯君武犯攜帶兇器竊盜罪部分量處有期徒刑柒月，犯攜帶兇器毀越門扇強盜罪部分量處有期徒刑捌年貳月，犯非法由自動付款設備取財罪部分量處有期徒刑肆月。

並定被告廖文榮應執行刑為有期徒刑玖年肆月，被告侯君武定應執行刑為有期徒刑捌年拾月。

又敘明被告等二人上揭加重竊盜犯行所用之螺絲起子、加重強盜犯行所用之拔釘器等物，雖為被告侯君武所有，均未據扣案，且均已丟棄在大寮內坑村垃圾掩埋場，業據被告侯君武於原審審理中供承在卷（見原審卷㈡第80頁），復無證據證明現尚存在，為免日後執行困難，爰均不為沒收之諭知；

另敘明被告等二人前揭加重強盜犯行所用之氣體動力式手槍，係向友人蘇劍平借用且已歸還，業據被告侯君武供承在卷（見警卷第3 頁），既非違禁物亦非屬被告等二人所有，亦不為沒收諭知；

另扣案物品（藍色牛仔褲1 件、黑色背包1 只、ZIKOM 廠牌手機1 支、SIM 卡2 張）雖為被告等二人所有，然僅係其平日穿著衣物及生活用品，並非違禁物且非專供犯本件犯罪所用，與被告等二人前揭強盜犯行並無直接密切關連，亦均不為沒收之諭知。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告廖文榮上訴意旨，指摘原判決量刑過重；

被告侯君武上訴意旨以「原判決漏未審酌刑法第59條犯罪情狀，以致量刑過重；

被告本意是要教訓吳長居，並非為強盜其財物，因見吳長居房間內有一些值錢物品，乃臨時起取走財物；

且吳長居帳戶存款不止二萬元，但被告只提領二萬元，亦足見被告犯罪的目的是要教訓吳長居，原審未考量強盜吳長居財物之動機、目的及犯罪時所受之刺激，量刑亦屬過重云云；

惟查，被告等於上揭時間，攜帶兇器毀越門扇，且趁吳長居睡覺之際，以前開強暴方式致使吳長居不能抗拒後，再強盜吳長居所有上揭之財物，已據被告等自白在卷，核與被害人吳長居證述之情節相符，復有上揭證據資料附卷可資佐證，被告等上揭攜帶兇器毀越門扇強盜等犯行，已至為明確。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪之手段與犯後態度，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；

被告等二人上開犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般之同情，亦無可憫恕之情事，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用；

被告等二人上訴均無理由，均應予駁回。

四、被告侯君武於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
被告等犯攜帶兇器竊盜罪、非法由自動付款設備取財罪部分均不得上訴。
被告等犯攜帶兇器毀越門扇強盜罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 陳靖華
附錄本判決論罪科刑法條：
100年1月28日修正施行前刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。