臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴緝,1,20110715,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴緝字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王玉振
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院86年度訴字第973 號中華民國87年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第30083 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王玉振部分撤銷。

王玉振免訴。

理 由

一、公訴意旨以：被告王玉振於84年11月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於85年6 月28日判處有期徒刑6 月確定後，基於概括之犯意，自85年6 月29日起至85年12月18止，連續在高雄縣鳳山市○○街51巷1 弄4 號等地，以將化學合成麻醉藥品安非他命以火燻烤，而後再以吸管吸食其霧化氣體之方式，不定時非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次。

嗣在高雄縣鳳山市○○路104 號李明忠住處為警查獲，並扣得其所有供犯罪所用之吸食工具2 個。

因認被告王玉振犯麻醉藥品管理條例第13條之一第2項第4款非法吸用麻醉藥品罪嫌云云。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

次按「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」

刑法施行法第8條之1 亦有明文。

被告行為時刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：( 二) 、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」

而94年1 月7 日修正，自95年7 月1 日起施行刑法第80條第1項第2款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：( 二) 犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；

又被告行為時刑法第83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。

前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。

停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅」；

95年7 月1 日施行刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。

依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。

前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：( 一) 、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。

( 二) 、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1 者。

( 三) 、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4 分之1 者。

前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」

修正後刑法第80條所定追訴權時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，惟新法第83條放寬得使追訴權時效消滅進行之事由，較有利於被告，故就追訴權時效期間之計算，依刑法施行法第8條之1 「從輕原則」之規定，整體比較應適用修正前之刑法第80條之規定。

另依「擇用整體性原則」，關於追訴權時效之停止進行，及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效規定（最高法院27年上字第2615號判例、99年臺上字第6435號判決參照）。

三、復按安非他命類藥品前業經行政院衛生署，公告禁止輸入、製造及販賣，為禁藥，復經該署以79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定之「化學合成麻醉藥品」管理，同年月11日生效，依同條例第13條規定，不得非法持有、施打及吸用。

又毒品危害防制條例業已於87年5 月20日公布施行，將安非他命列為該條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且麻醉藥品管理條例於88年6 月2 日雖經總統公布修正為管制藥品管理條例，並於同年月4 日生效，且其中原麻醉藥品管理條例所規定之刑罰罰則部分，則因已於毒品危害防制條例中另有規定而予以刪除，是行為人犯罪後法律已有變更，依刑法第2條第1項但書之規定綜合比較結果，應適用最有利於行為人之法律；

是被告施用第二級毒品安非他命部分，適用犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪。

三、被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，該罪法定刑為三年以下有期徒刑，屬修正前（下同）刑法第80條第1項第2款所定最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效期間為10年，又依刑法第83條第2項、第3項之規定，該追訴權時效應與因通緝而停止進行達追訴權時效4 分之1 之時效停止期間一併計算，故本案時效停止期間暨追訴權時效期間為12年6 月。

本件追訴權時效完成日之計算，自被告犯罪行為終了日「85年12月18日」起，加計開始實施偵查之日（85年12月18日）起至本院發布通緝之日（88年1 月19日）止之期間計2 年1 月又1 日（因追訴權已在行使中，不生追訴時效進行問題。

參看最高法院82年第10次刑事庭會議決議、司法院釋字第一二三號、第一三八號解釋）。

再加計上開因被告遭通緝，致本案審判程序不能開始之時效停止期間暨追訴權時效期間共12年6 月，並扣除提起公訴日至原審繫屬時86年3 月19 日 至原審案件繫屬期間計12日之案卷移送期間。

是本案追訴權時效完成日應係「100 年7 月7 日」。

四、茲被告迄今仍未緝獲歸案，其所犯上開犯行追訴權已因時效完成而消滅。

原審就被告非法施用安非他命行為予以論罪科刑，原非無見（起訴書所指持有，應為施用所吸收），惟被告行為後，毒品危害防制條例業已施行，原審未及適用新修正規定，雖被告未依規定觀察勒戒，但被告犯行追訴時效業已完成，原判決關於被告王玉振論處罪刑即有可議，被告上訴意旨，指摘原判決不當及檢察官提起上訴，指摘原判決未及適用新公布毒品危害防制條例，雖非無可採，惟原判決關於被告王玉振部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判，就被告王玉振被訴連續施用第二級毒品部分，逕行諭知免訴判決，並不經言詞辯論為之，以符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 魏文常