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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第279號
上 訴 人
即 被 告 林鈺發
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1526、1527號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9457、14394 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林鈺發犯附表所示叁罪，各處如附表論罪科刑欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、林鈺發明知代號00000000之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）及代號00000000之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）分別於民國97年9 月及98年2 月間均係未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲之女子為猥褻行為及性交之犯意，於97年9 月間，在附表編號2 、3 所示之時間、地點，經甲女同意而以該犯罪行為欄所示之方式，與甲女發生猥褻及性交行為各一次。
另基於對未滿14歲女子加重強制性交之犯意，於98年2 月6 日，在附表編號1 所示之時間、地點，以該犯罪行為欄所示之方式，對Ａ女強制性交1 次得逞。
嗣因社工單位及Ａ女之母發現上情，經通報警方處理，始查悉上情。
二、案經甲女及Ａ女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
查證人甲女、Ａ女及李○○Ａ女於檢察官偵查時所為陳述，其3 人當時均未滿16歲，有其年籍資料在卷可憑，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，而其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其3人已經原審傳訊到庭行交互詰問，其詰問權已獲保障，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。
查本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告及辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力或無意見（本院卷第85頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林鈺發對於附表編號2 、3 所示時地，與甲女發生猥褻、性交行為各一次之事實坦承不諱，另被告固坦承知悉Ａ女未滿14歲且與Ａ女發生性交行為一次之事實，惟矢口否認有對Ａ女為強制性交犯行，辯稱：伊當時係經Ａ女同意始與其發生性交行為云云。
經查：㈠被告對與甲女發生猥褻、性交行為各一次之事實，已據其於本院審理時自白在卷（本院卷第95-96 頁），核與證人即被害人甲女於警詢、偵查及原審審理中、證人Ａ女、李○○於原審證述之情節相符，並有甲女之真實姓名年籍資料、長庚紀念醫院之急診病歷、臺灣高雄少年法院00年度少護字第000 號、00年度虞護字第00號裁定、同院之少年事件調查報告各1 份在卷可稽。
是被告自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告對Ａ女強制性交之上開事實，業據證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳，核與證人李○○於警詢、偵查及原審審理時、證人林○○於警詢證述之情節相符，並有Ａ女之指認照片、手繪被告房間簡圖、高雄市政府警察局99年7 月25日高市警鑑字第0990042338號測謊鑑定書、測謊儀測試報告、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女之真實姓名年籍資料各1 紙、驗傷採證光碟1 份在卷可稽。
㈢被告雖辯稱係經Ａ女同意始發生性行為，惟查：1.證人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時均證稱：【我與被告在網路上認識後第2 天，被告於YAHOO 即時通約我出去，他騎機車來我家附近路口載我，他載我去王公廟旁邊涼亭，被告與酒精工坊的一些人就在那邊喝酒，之後他就載我回家。
隔天星期五晚上（98年2 月6 日），他又在即時通上約我逛夜市，因為下雨的關係，我們臨時改變要去一個林園老大的家烤肉，晚上6 、7 點左右，被告騎機車來我家附近路口載我，他說他要先回家用電腦，就把我載去他家，他把我帶到他房間，他的電腦桌沒有椅子，他就坐在床上玩電腦，我坐在他的背後看他在上即時通，一會兒他說要下去他家樓下一樓吃飯，我在他房間等他上來，過一下子他上來，就在房間抽屜內拿出一盒保險套，並拿出一個保險套在我前面，問我要不要做（發生性行為），我回答他說: 不要，媽媽說不行。
他說沒關係就把我強壓到床上、就一直說沒關係、不會怎樣、並開始動手摸我的胸部、親我的嘴巴、雙手從衣服下面伸進去摸我的胸部，並解間我內衣的扣子，其手還隔著褲子撫摸我的下體，接著就動手連我的內褲和牛仔褲一起脫掉。
我有用手要把我的褲子拉上來，他還是一直往下拉我的褲子，整個褲子就被他用力脫掉，他馬上將他自己的褲子脫掉，動作很快的戴上保險套，他大力的把我的雙腳打間，我一直跟他說不要，還把腳合起來，他又強力扳開我的雙腳，用手撫摸我的下體，還用手指挖我的下體，接著把他的生殖器用進去我的陰道，當時我感覺到下體很痛，我一直跟他說不要，他還是不停在我身體內抽動射精後才出來。
我看他把保險套拿下來時，保險套裡面有液體，覺得很噁心。
我遭被告性侵害的時候，我有跟他說不要，且用力推問他，腳不讓他打開，我沒有大叫，因為他家當時沒有其他人，加上我看見他的衣櫃上有一把武士刀，讓我覺得心裡很害怕，怕他會不會殺了我，我就漸漸不敢反抗。
之後我不敢反抗，係因我聽人家說被告在林園地區很嗆，很有勢力，所以我不敢再推他】等情明確（偵二卷第10-15 、43-45 頁、原審二卷第21-39 頁），而證人Ａ女與被告素無嫌隙，且依其智識年齡，其當無設詞誣陷被告之動機，堪認Ａ女上開證言應屬真實。
2.證人Ａ女所證遭被告強制性交之上開事實，核與證人李○○於警詢、偵查及原審證述：「98年3 月份左右，在中芸海邊，我們放假日去騎腳踏車一起玩時她告訴我這件事。
她告訴我被告帶她去家對她做那件事（性侵害) ，她不敢反抗，她怕被告會打她，她一邊說還一邊要哭的樣子」（偵二卷第17-18 、36-38 頁、原審卷第40-50 頁）、證人林○○於警詢證稱：「98年4 月間，我有問Ａ女陳述遭被告性侵害一事，當時我看Ａ女講此事時心情有些不好」等語相符（偵二卷第20 頁 ）。
本院復審酌Ａ女於案發時尚未滿13歲，其至被告家中房間內突遭被告強壓在床，於被告邀其發生性行為時，已明確一再向被告表明不願意發生性行為，並有掙扎出手推阻被告，甚且Ａ女把腳用力合起來時，被告復強力扳開其雙腳並動手脫其褲子，Ａ女用力拉住褲子，被告復用強制力將其褲子拉下，致Ａ女畏懼終致不敢反抗，事後Ａ女向友人李○○亦是哭訴性侵過程中遭受之委曲等情，堪認被告與Ａ女發生性交過程，確有使用強制力且違反其意願，灼然甚明。
被告所辯係經Ａ女同意始發生性行為，為屬卸飾之詞，自無可採。
㈣綜上所述，被告有附表所示之與未滿14歲之女子性交、猥褻、強制性交等犯行，事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告對甲女所為，分別係犯刑法刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪及同條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪；
被告對Ａ女所為係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪。
公訴人認被告對Ａ女所為係犯刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪，起訴法條尚有未洽，爰依法變更起訴法條。
被告於同一時地分別在涼亭桌上，撫摸甲女的胸部及以甲女之手撫摸被告之生殖器之行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應僅論以一對未滿14歲之女子為猥褻罪。
又按兒童及少年福利法第70條第1項規定，成年人故意對兒童或少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
查被告係79年8 月2 日生，其於附表3 次犯行之行為時均未滿20歲，為未成年人，且被告所犯上開3 罪均係以被害人年齡未滿14歲為其加重處罰之特別要件，被告之身分及所犯罪名，均與兒童及少年福利法第70條第1項規定不符，自無該適用該條文加重其刑之餘地。
被告所犯附表所示3 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告係79年8 月2 日生，於附表3 次犯行時，甫滿18歲，其血氣方剛，正值青春期，於未能建立正確之兩性平權觀念下，觸犯本案，且其犯後於本院審理中已與二位被害人家屬達成和解，並已支付部分和解金，此有和解筆錄及匯款執據各2 份在卷可稽（本院卷98-99 頁），其與一般成年人對幼女犯妨害性自主罪之犯罪情節相較，若同論最低本刑以上之罪，顯非公允，其因年輕識淺而誤罹刑章，依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認有可憫之處，即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就上開所犯3 罪均酌減其刑。
㈡公訴意旨雖認被告係以強制方式，對甲女為猥褻及性交行為，為犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪及刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪。
惟查：依證人即被害人甲女於偵查中證稱：「當天去卡拉OK唱歌完，被告單獨載我去海邊的一個涼亭，被告一開始就要我跟他做愛，但是我不願意，然後被告叫我口交我也說不要，後來被告叫我以手摸他生殖器，幫他手淫，最後我有幫他手淫。
隔幾天大家一起出去玩後，被告還有載我去他家，我跟被告一起回家後，剛開始我在玩電腦，被告去洗澡，被告洗完澡叫我跟他做愛，我當時不願意，最後沒有辦法，我乾脆答應，我就自己脫衣服跟他為性行為。
最後我有願意和被告發生性行為。
後來在98年間2 人成為男女朋友」等情觀之（偵查一卷第11-13 頁），被告與甲女發生手淫及性交之過程中，甲女一開始雖未同意，惟經過被告要求及磋商後，甲女最後均有同意，始為被告手淫及自行脫下衣褲而與被告發生性交行為，且審諸雙方磋商過程中，被告並未有以強暴、脅迫手段迫使甲女就範，是於別無其他積極證據足證被告有強暴、脅迫或違反甲女意願之情事下，尚難遽認被告有有強制猥褻及強制性交犯行。
本院復審酌證人Ａ女於原審證稱：「甲女有跟我說過他跟被告發生性行為。
一次是在海邊，還有另一次是在晚上。
甲女跟我說過2 次。
是我與甲女面對面聊天時講的。
甲女跟他講的時候，他沒有講說她被強暴的。
甲女跟我講的時候，沒有邊哭邊說。
甲女是用很雀躍的語氣跟我分享的」等情（原審二卷第30-32 頁）、證人李００於原審證述：「我跟甲女是同學。
甲女與被告是男女朋友。
甲女有跟我說過她跟被告有發生性行為。
講完後，我有與甲女、被告一起出去玩，因為出去玩那段時間，甲女與被告二人仍交往中」等語，益足徵被告所辯伊當時與甲女係男女朋友，當時係經甲女同意始為手淫、性交行為，為屬有據。
證人甲女於原審雖改稱：當時伊不願意、亦未同意與被告為手淫、性交行為等語（原審卷第52-68 頁），惟此與上開證據不符，尚難遽採。
此外，公訴人復未舉證認被告有以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或相類似之他法，至使甲女不能抗拒，而對其為猥褻、性交行為，故起訴書所引法條尚有未洽，應予以變更。
㈢原審據以論處被告罪刑，固非無見；
惟查：⑴被告對甲女所為，分別係犯刑法刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪及同條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪，原審認被告係犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪及刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，尚有未合。
⑵公訴人認被告對Ａ女所為係犯刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪，原判決對此部分論處被告犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，惟漏未論述變更起訴法條及漏引刑事訴訟法第300條之規定，亦有未合。
⑶被告係79年8 月2 日生，其於附表3 次犯行之行為時均未滿20歲，為未成年人犯罪，原判決認被告係成年人犯罪（原判決第8 頁第19行），難認妥適。
⑷被告於本院審理時已與二位被害人家屬達成和解，並已支付部分和解金，前已述明，原判決未及審酌，亦有未洽。
被告上訴意旨否認對Ａ女強制性交，且以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由；
惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告明知被害人甲女、Ａ女均為未滿14歲之少女，心智發育尚未完全健全，僅為逞一己性慾，竟利用其2 人參與其成立之「酒精工坊」而一同出遊之機會，以強暴手段，違反Ａ女之意願，對其強制性交，對被害人甲女部分則經其同意而猥褻其胸部、以甲女之手撫摸被告自己之生殖器及性交，危害被害少女之身心健康，影響其人格健全之發展至深且鉅，其犯罪情節及所生損害均屬非輕，惟念其前無任何刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚非惡劣，其犯後已與2 位被害人達成和解，彌補被害人所受損害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第227條第1項、第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 魏文常
附表：
┌──┬───┬────┬────┬───────────┬───────┐
│編號│被害人│時間 │地點 │犯 罪 行 為 │論罪科刑 │
├──┼───┼────┼────┼───────────┼───────┤
│ 1 │Ａ女 │98年2 月│高雄市○│林鈺發於98年2 月間在「│林鈺發對十四歲│
│ │ │6 日晚上│○區○○│尋夢園」網站留言板上，│以下女子犯強制│
│ │ │7時許 │村○○路│認識未滿14歲之Ａ女，Ａ│性交罪，處有期│
│ │ │ │000巷00 │女隨後加入由林鈺發在上│徒刑肆年。 │
│ │ │ │之0號2 │開網站上發起之「酒精工│ │
│ │ │ │樓林鈺發│坊」，且於98年2 月6 日│ │
│ │ │ │房間內 │夜晚相約共同出遊，並隨│ │
│ │ │ │ │同林鈺發前往其位於高雄│ │
│ │ │ │ │市○○區○○村○○路12│ │
│ │ │ │ │0 巷23之1 號住處遊玩，│ │
│ │ │ │ │嗣林鈺發竟明知Ａ女為未│ │
│ │ │ │ │滿14歲之女子，竟基於強│ │
│ │ │ │ │制性交之犯意，在上開住│ │
│ │ │ │ │處2 樓房間內，強行解開│ │
│ │ │ │ │及脫下Ａ女之衣褲，並強│ │
│ │ │ │ │行將Ａ女雙腳扳開，違反│ │
│ │ │ │ │Ａ女之意願，以其性器插│ │
│ │ │ │ │入Ａ女性器之方式，對Ａ│ │
│ │ │ │ │女為性交行為1 次。 │ │
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│ 2 │甲女 │97年9 月│高雄市○│林鈺發明知甲女為未滿14│林鈺發對未滿十│
│ │ │間某日20│○區某處│歲之女子，竟基於猥褻之│四歲之女子為猥│
│ │ │時許 │海邊涼亭│犯意，經甲女同意後，與│褻之行為，處有│
│ │ │ │內 │甲女在左列時地，撫摸甲│期徒刑肆月。 │
│ │ │ │ │女的胸部，並以甲女之手│ │
│ │ │ │ │撫摸林鈺發之生殖器至射│ │
│ │ │ │ │精為止。 │ │
├──┼───┼────┼────┼───────────┼───────┤
│ 3 │甲 女│97年9 月│高雄市○│林鈺發於左時間，將甲女│林鈺發對未滿十│
│ │ │間某日晚│○區○○│帶回其高雄市○○區○○│四歲之女子為性│
│ │ │間（編號│村○○路│路000 巷00之0 號住處房│交，處有期徒刑│
│ │ │2 犯罪行│000 巷00│間內，明知甲女為未滿14│貳年。 │
│ │ │為後數日│之0 號2 │歲之女子，於向甲女提出│ │
│ │ │） │樓林鈺發│性交行為之要求，經甲女│ │
│ │ │ │房間內 │同意後，以其性器插入甲│ │
│ │ │ │ │女性器之方式，對甲女為│ │
│ │ │ │ │性交行為1 次。 │ │
└──┴───┴────┴────┴───────────┴───────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
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