臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,侵上訴,531,20110707,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第531號
上 訴 人
即 被 告 0000-0000.
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第642 號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33721 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對未滿十四歲之女子犯強制性交罪有罪部分及其定應執行刑撤銷。
0000-0000A被訴對未滿十四歲之女子強制性交部分無罪。
其他上訴駁回。
（對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪共貳罪有罪部分）。
上訴駁回部分貳罪，所處各有期徒刑叁年貳月；
應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實

一、代號0000-0000A（下稱甲男，真實姓名年籍詳卷）係代號0000-0000 （下稱乙女，民國87年出生，真實姓名年籍詳卷）之親生父親，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

甲男明知乙女為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟於下列時間，在其位於高雄市小港區住處（住址詳卷）之客廳、房間內，分別基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，而為下列行為：㈠於96年9 月至97年2 月間乙女就讀國小四年級上學期之某日，在其住處客廳，基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，不顧乙女掙扎、反抗，違反乙女之意願，以手隔著衣物撫摸乙女之胸部，以滿足其性慾，而對乙女強制猥褻1 次得逞。

㈡又於上開日期後某日，在其住處客廳，基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，不顧乙女之掙扎，違反乙女意願，以手隔著衣物撫摸乙女之胸部，以滿足其性慾，而對乙女強制猥褻1 次得逞。

二、案經被害人乙女訴由高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

本件被告甲男涉犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，而被告甲男係被害人乙女之父，證人0000-0000B（下稱丙男，真實姓名年籍詳卷）係乙女之弟、證人丁女（真實姓名年籍詳卷）係乙女之母，均為與被害人有關係之人，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人乙女、被告甲男及證人丙男、丁女之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而以代號為之，合先敘明。

二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。

所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述之時間間隔、是否外力干擾而有所迴避、詢問問題之明確度、筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

經查：⒈證人丙男於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，然其復於原審法院審理中到庭證述，且就證人乙女遭受被告強制猥褻之主要待證事實，與其警詢中之陳述並無不符，是證人丙男於警詢中之陳述，與上開第159條之2 規定得為證據之要件不符，應無證據能力，自應以其於原審法院審理中之證詞為準。

⒉證人乙女於警詢時固陳稱被告對其強制猥褻，然未提及被告對其為強制性交之行為，且關於被告對其強制猥褻之次數、時間、地點、具體情節，證人乙女於警詢中泛稱很多次、數不清楚、每隔2 至3 天就摸其胸部，期間自國小四年級至98年5 月1 日止，地點在房間、客廳、浴室，當時母親正好下班回家剛好有看到（警卷第5 頁反面、第6 頁反面）；

與其嗣於原審法院審理中陳述被告確有於同一時期即其就讀國小四年級時對其為強制猥褻、強制性交行為，次數強制猥褻為2 、3 次，含強制性交為3 、4 次，時間均在其就讀國小四年級時，強制猥褻之地點在客廳、強制性交則在房間，母親在工作，不可能看到（原審法院卷第82頁反面），前後陳述固有不符。

惟證人乙女於原審法院審理中到庭經交互詰問確認結果，明確證述被告違反其意願，對其強制猥褻之次數為2 、3 次，強制性交僅1 次，時間均在其就讀國小四年級時，地點分別在家中客廳、房間，母親去工作，確實沒有看見被告摸其胸部對其猥褻等情，有原審法院99年12月14日審判筆錄可稽，且與證人丁女於原審法院審理中證述其並未親見被告摸乙女之情節相符（原審法院訴字卷第87頁反面）；

反觀上開證人乙女於警詢中所陳關於被告強制猥褻之次數、情節，經核尚屬空泛、未能具體特定，且與證人丁女上開原審法院審理中證述情節明顯不符，自難認其警詢之陳述有何特別可信之情形存在，況其警詢中並未指陳被告對其強制性交，顯難謂該警詢之陳述為證明犯罪事實存否所必要。

從而，證人乙女於警詢之陳述，與其審判中之證述雖有不符，惟不具特別可信性，與第159條之2 規定得為證據之要件不符，復無性侵害犯罪防治法第17條所定被害人陳述得為證據之情形，依上開規定，應認無證據能力，而應以其原審法院審理中之證述為準。

但仍得作為彈劾證據，以之彈劾乙女其他供述之憑信性能力。

⒊卷附高雄市立凱旋醫院精神鑑定書之鑑定報告，按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文，是經法院囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。

復按鑑定意見本即係依現有證據，依專業知識而為之認定，不一定須有完全之證據（否則如有完全之證據，即無鑑定之必要），被告辯護人抗辯其中部分之認定意見為無證據能力一節，自無可採。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

除上開證據外，本判決所引用之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲男固供承有於上開時、地多次碰觸乙女胸部等情，然矢口否認有何對未滿14歲女子為強制猥褻犯行，辯稱：被告是在騎機車或擁抱時不小心摸到乙女胸部，沒有猥褻的意思云云。

二、惟查：㈠上開被告明知乙女為未滿14歲之女子，仍違反其意願，對之為強制猥褻之事實，業據證人即告訴人乙女於偵查中證稱：伊就讀國小四年級上學期時，被告會隔著內衣摸伊胸部，被告沒有在騎機車時摸伊胸部；

伊有反抗想將被告推開，但怕被告打伊等語綦詳（偵卷第10、11、12頁），復於原審法院審理中證稱：被告於伊就讀國小四年級時有隔著衣服摸伊胸部，總共摸2 、3 次；

地點在家中客廳、房間；

被告不是不小心碰到伊胸部，都沒有在騎機車時發生的情形，都是在家中客廳、房間發生等語明確（原審法院訴字卷第79頁、第80頁至第81頁、82頁至第83頁），證人乙女前後所述就被告在家中客廳、房間，違反意願撫摸其胸部而為強制猥褻行為等情，均互核相符。

而乙女僅係年滿12歲之幼女，性自主觀念、性知識均屬未臻成熟，衡情若非親身經歷當時之情境，實無從如此具體描述被告對之強制猥褻之過程及細節，故為憑空想像編織該等不實情節之可能，是其上開前後相符之證述，應非子虛。

又證人乙女於警詢中對於被告強制猥褻之次數空泛、情節未具體特定，且未提及強制性交，故無特別可信之情形，已如前述；

又其偵查時對於強制猥褻之次數並未提及亦未具體特定，且就強制猥褻之時間，偵查中先陳稱：「（大概從你讀幾年級開始爸爸就會摸你？）國小四年級上學期」（偵卷第10頁），嗣改稱：（爸爸第一次摸你胸部的時間是在國小一年級或是四年級？）國小一年級（偵卷第14頁），前後供述既有不一，已難認其於偵查中關於時間、次數之陳述較為可採，況證人乙女嗣於原審法院審理中經交互詰問，經檢察官、原審法院一再確認結果，已明確證稱被告對之為強制猥褻2 、3 次（原審法院訴字卷第80頁反面、第82頁及反面），綜上，關於被告強制猥褻之次數、時間，證人乙女於警詢、偵查中之陳述既無較可信而得採憑之情況，本院認此部分即應以乙女於原審法院審理中上開證述為準，並為被告有利之認定，即認被告違反乙女意願對其為強制猥褻之次數為2 次。

㈡證人丙男即乙女之弟於偵查、原審法院審理中證稱：伊就讀國小三年級時，有時在客廳玩電腦，乙女也在旁邊看，被告從房間走出來從後面摸乙女的胸部，當時乙女有掙扎；

伊看過2 、3 次被告隔著衣服摸乙女胸部，都在家中客廳、房間；

有一次伊要去制止被告，被告還用拳頭打伊的背等語不移（偵卷第13頁、原審法院訴字卷第84至85頁），證人丁女即乙女之母亦於原審法院審理時證稱：伊有聽過乙女說被告摸她胸部的事情，時間約在乙女就讀國小四年級時，但沒有親眼看過被告摸乙女胸部；

丙男也有告訴伊被告會摸姊姊胸部；

乙女有表示不想要讓被告摸，伊告訴乙女要離父親遠一點，並將房間上鎖以自保等情屬實（原審法院訴字卷第87頁至89頁反面），均核與告訴人乙女於原審法院審理時陳稱：摸胸部的事弟弟有看到，含陰莖的事則沒有人看到；

伊事後告訴母親被告有對伊為上開行為時，母親有教導伊要將房門鎖上保護自己等語相符（原審法院訴字卷第81至82頁反面）。

參以被告於原審亦自承：伊有隔著衣服故意碰過乙女胸部，在客廳玩時或抱乙女作功課時會碰到，乙女有掙扎，說她在發育；

當時丙男也有看到伊摸乙女胸部，丙男叫伊不要摸乙女，伊把丙男推開等情在卷（原審法院訴字卷第92頁反面至93 頁 反面），是綜合上開直接、間接證據予以整體觀察，顯見被告均係藉丁女外出工作不在家之機會，為滿足自己之性慾，而對乙女為強制猥褻之犯行無訛。

㈢再本件之查獲過程，係證人丙男目擊被告對乙女為強制猥褻後，於學校課堂中無意間透露被告對乙女為性侵害之事，經學校老師向乙女求證確認後方查悉上情，並非告訴人乙女自行報案揭露，業據社工辜雅儒於偵查中及證人丙男於原審法院審理中證述明確（偵卷第14頁、原審法院訴字卷第85頁），且依證人乙女、丙男於原審法院審理中均證稱：被告平日不會對伊等管教很嚴格（原審法院訴字卷81頁反面、第85頁反面），復參以證人丁女於原審法院審理中證稱：乙女與丙男只有在不想寫功能時會說謊，其他時候沒有說謊的情形等語明確（原審法院訴字卷第87頁），且乙女於原審法院審理時尚且表明願意原諒被告，不願繼續追究等情（原審法院訴字卷第83頁反面），足見乙女並無誣指被告之動機，益證乙女前開具體指訴被告對之為強制猥褻部分，核屬有據，應堪採信。

從而，被告空言辯稱：伊係在騎機車或擁抱時，不小心觸摸到乙女之胸部，沒有猥褻之意思云云，純屬事後避就卸責之詞，要無可採。

㈣至被告雖領有輕度精神障礙之中華民國身心障礙手冊（見真實姓名代號對照表彌封袋內），並曾因精神疾病至高雄市立凱旋醫院就醫，惟經原審法院送請高雄市立凱旋醫院對被告進行精神鑑定之結果，鑑定結論認：綜合門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得資料，被告目前雖有精神分裂症合併酒精依賴之精神科診斷；

但被告知道一般社會規範及法律規定，性騷擾或性侵害均不被社會所允許，尤其對於未成年女子，而判斷被告之衝動控制不佳，且該等衝動控制不佳情形仍屬其人格特質之內；

又被告會趁著妻子不注意時，才對被害人進行犯行，且當聽到妻子之拖鞋聲，當下馬上去把褲子穿上，可證被告知道此種犯行是不對的，必須掩人耳目才可以進行，並於事後告訴被害人不可告訴其他人。

故認被告在起訴書所載行為時，並未因為精神障礙或其他心智缺陷，出現不能辨識自己行為違法或欠缺依其辨識之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，導致辨識能力有下降之情形，有該院99年10月1 日高市凱醫成字第0990006749號函暨所附精神鑑定書1 份存卷可憑（原審法院訴字卷第13至16頁），況被告於原審及本院審理中均應答正常，且知否認犯行，益證被告於本件行為時之精神狀態，尚未達刑法第19條第2項規定之因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，至為明灼，此部分即無從資為被告有利之認定。

㈤又辯護人另以：被害人乙女就強制猥褻之次數、地點等前後指訴不一，非無瑕疵，故其指訴難以採信等語，為被告辯護。

惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例意旨足資參照。

參諸本件乙女遭被告為強制猥褻行為當時，僅係9 、10歲之幼女，不僅深恐其父親即被告會轉知其母而不敢張揚，甚且於原審法院審理中進行交互詰問時陳稱對於被告摸胸猥褻性侵等情節其感覺噁心、想嘔吐，不想記得等語（原審法院卷第80頁反面、78頁反面），顯見其受性侵害後之驚恐與擔憂，則其事後所為之陳述，依其年齡、智識與記憶力而言，必係片段不連續，而無法就被告強制猥褻及強制性交之次數、地點、過程、事後反應等細節部分鉅細靡遺詳述，此亦與經驗法則無悖。

惟告訴人乙女既已就被告確有乘其妻外出工作、無暇照顧乙女之際，在該住處之客廳、房間內違反其意願，隔著衣服以手撫摸乙女之胸部強制猥褻得逞之基本事實，迭次具體明確指訴，雖其就上開細節部分之陳述，偶有出入或歧異，仍無礙於本院之認定，自無從僅因乙女就細節所陳不一，予以全然不予採信而為有利於被告之認定。

㈥告訴人乙女於檢察官偵查中證稱：「（他要摸妳時，你有把爸爸推開嗎？）沒有，怕爸爸打我。」

，「（爸爸平常會打妳嗎？）會。」

，「（爸爸在對妳做這件事情的時候，妳有反抗嗎？）有，我想要將爸爸推開，但是怕爸爸打我。」

，即表示被告要對告訴人乙女為強制猥褻時，雖有反抗，但因害怕遭被告毆打，因此不敢推開；

證人丙男即告訴人乙女之弟於原審審理中亦證稱：「（你是否有曾經要阻止父親摸你姐姐而被打？）有。

當時在家中客廳‧‧‧‧看到父親在摸我姐姐，她在掙扎，‧‧‧‧，有一次我跟我父親說不行這樣做，父親用拳頭打我的背。」

，證稱被告於猥褻告訴人乙女時，告訴人乙女因為掙扎，丙男曾告訴被告不可如此，反而遭被告毆打；

由以上告訴人乙女及丙男之證詞可知被告於猥褻告訴人乙女時，係使用強制力，告訴人乙女係87年次，當時年僅約9 歲，年幼力小，無從反抗。

雖均因不同意被告之行為而掙扎，但因害怕被告毆打，而不敢推開被告，被告該項行為顯然係利用強制力且違反告訴人乙女之意思，核屬強制猥褻之行為無疑。

㈦綜上所述，被告確有於上開時、地，違反乙女意願，對未滿14歲之乙女為強制猥褻之行為，要無疑義。

本件事證明確，被告前開所辯均係避就卸責之詞，不足採信，其上揭犯行，均堪認定。

三、論罪科刑㈠按刑法上所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上足以認為基於色慾之一種動作，即得謂係猥褻行為（最高法院27年上字第558 號判例意旨參照）。

被告隔著衣物以手撫摸乙女胸部之行為，係屬刑法所稱之猥褻行為無訛。

次按刑法強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨；

是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度臺上字第4589號判決意旨參照）。

查被告於前開撫摸被害人乙女胸部以滿足其性慾之猥褻行為時，被害人客觀上一再反抗、掙扎，已如前述，而被告仍執意為前開猥褻行為，不論被害人是否達於不能抗拒之程度，顯已妨害被害人之自由意思甚明，參照前揭說明，被告確係以違反被害人意願之方法而為上開猥褻等行為，堪以認定。

㈡查被害人乙女係87年3 月生，於被告上開行為時乃未滿14歲之女子，此有卷附之姓名年籍代號對照表可稽，被告明知被害人係未滿14歲之女子，竟違反被害人意願而對之為猥褻行為，核其所為，係犯刑法法第224條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。

又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

被告為被害人乙女之親生父親，為一親等直系血親，二人間具家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，是被告上開對乙女故意為不法之身體上侵害行為，亦屬同法第2條第2款之家庭暴力罪，然該罪並無刑罰之規定，即應回歸適用刑法有關妨害性自主罪之規定予以論罪科刑；

起訴書雖漏引此條文對被告論罪，然犯罪事實業已載明被告與被害人乙女具有上開家庭成員關係，核屬已起訴之範圍，本院自應併予審理。

被告上開2 次加重強制猥褻行為，時間不同，係滿足各該次性慾之所為，難認係基於同一目的而為之接續犯；

公訴人誤認被告所犯加重強制猥褻部分係接續犯，容有未洽，應予更正敘明。

又其所犯上開加重強制猥褻2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至被告所犯上開罪名既皆係針對被害人年齡為加重處罰，自均無再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑之必要，併予敘明。

另被告經原審法院送請高雄市立凱旋醫院對被告進行精神鑑定之結果，認被告在起訴書所載行為時，並未因為精神障礙或其他心智缺陷，出現不能辨識自己行為違法或欠缺依其辨識之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，導致辨識能力有下降之情形，有該院99年10月1 日高市凱醫成字第09 90006749 號函暨所附精神鑑定書1 份存卷可憑（原審法院訴字卷第13至16頁），已如前述，是被告之精神狀態並無刑法第19條第2項之適用，無從減輕其刑，亦予說明。

㈢原審因依家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第224條之1、第222條第1項第2款之規定，並審酌被告身為被害人之父，僅為滿足一己私慾，竟罔顧倫常，利用其妻工作外出之機會，違反被害人之意願，對未滿14歲之被害人為強制猥褻之行為，嚴重影響被害人人格之健全發展，造成其身心受創至鉅，犯罪情節及所生損害非輕，犯後否認犯行，態度難認良好，惟念其素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件施以強制猥褻之手段、次數尚屬非鉅，且被害人乙女已於原審法院審理時表明願意原諒被告（原審法院訴字卷第83頁反面），考量被害人與被告係親生父女，被害人經安置後終需回歸原生家庭、被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑3 年2 月。

及敘明依94年2 月2日刑法第91條之1 修正理由，修正前刑法第91條之1 就強制治療之認定為「於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要」，在實務上常引起鑑定人質疑行為人有無犯罪不明下，無以憑作鑑定之質疑，亦或有判決與鑑定意見相左之情形，而認有修正裁判前應經鑑定之必要，多數學者及精神醫學專家咸認此類行為人於出獄前1 年至2 年之治療最具成效，爰修正現行法刑前治療之規定。

查被告係於上開刑法第91條之1 修法後，始為本件加重強制猥褻之犯行，揆諸前揭說明，依法應於「執行時」方能審酌得否施以強制治療之處分，是本院自無先予審查有無宣告強制治療之必要等情。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

末按被告就此部分既經本院駁回，原判決就此部分既未及定其應執行刑，爰併定其應執行刑如主文第4項所示（原審併就強制性交部分定其應執行刑，但強制性交部分既經本院改判無罪，詳如後述，自應就剩餘之罪所宣告之刑，定其應執行刑）。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告代號0000-0000A基於加重強制性交之犯意，於97、98年乙女就讀國小3 、4 年級之某日，於自行脫掉褲子後，命令乙女握住其生殖器上下滑動，並以手壓住乙女頭部，強迫乙女以口含住其生殖器直至射精為止，以此違反乙女意願之方式，對乙女強制性交1 次得逞（另1 次已經原審判決無罪確定，本院不予論述）。

嗣因乙女無法忍受心靈上之痛苦，告知學校老師所遭遇之事後，始循線查知上情。

經乙女告訴，認被告此部分行為，涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例參照。

三、公訴人認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，無非以被告甲男於警詢中之陳述、告訴人乙女之指訴、證人即乙女之弟丙男於警詢及偵訊時之證述資為論據。

四、訊據被告甲男矢口否認有何對未滿14歲女子為強制性交犯行，辯稱：被告沒有強迫乙女以口含住其生殖器進行口交行為云云。

五、經查：㈠證人乙女於檢察官偵查中雖證稱：伊就讀國小四年級上學期時，‧‧‧‧被告還會叫伊用嘴巴含著被告的生殖器，並用手壓著伊的頭部；

伊有反抗想將被告推開，但怕被告打伊等語綦詳（偵卷第10、11、12頁），復於原審法院審理中證稱：被告於伊就讀國小四年級時，‧‧‧‧也有壓住伊的頭，叫伊含住他的陰莖1 次，地點在家中；

不論摸胸部或口交，都沒有在騎機車時發生的情形，都是在家中客廳、房間發生等語（原審法院訴字卷第79頁、第80頁至第81頁、82頁至第83頁）。

然查證人乙女於警詢時固陳稱被告對其強制猥褻，然未提及被告有對其為強制性交之行為（此部分為彈劾證據），顯然證人乙女於警詢中之陳述；

與其於檢察官偵查及原審審理中之陳述互不一致。

且觀之證人乙女於檢察官偵查中之陳述，檢察官於偵查中先問：「爸爸除了摸妳胸部之外，有無摸妳別的地方？」，證人乙女答稱：「沒有」；

檢察官再問：「爸爸有叫妳摸他尿尿的地方？」，證人乙女答稱：「有」；

檢察官再問：「爸爸是否有把拉鍊扯開或是脫掉褲子叫妳摸他尿尿的地方？」，證人乙女答稱：「有。

爸爸脫掉褲子叫我握著他尿尿的地方，上下滑動，後來爸爸有流出白白的東西。」

；

檢察官再問：「爸爸有無叫妳用嘴巴含著他尿尿的地方？」，證人乙女答稱：「有」；

檢察官再問：「那時候妳有真的含進去嗎？」，證人乙女答稱：「有。

爸爸那時候有壓著我的頭。」

（見偵查卷第11頁）；

就被告強制性交部分，證人乙女並未主動告知檢察官，而係檢察官訊問其有無摸被告之生殖器，證人乙女始答稱有（此部分仍屬強制猥褻範圍）；

再經檢察官訊問其有無遭被告強制性交之情節後，證人乙女始順著檢察官之訊問而答稱「有」。

則本件證人乙女於檢察官偵查中之指訴，是否經過檢察官之誘導而附和指述，證人乙女當時之心態如何，尚無從得知；

是證人乙女此部分指訴，是否與事實相符，尚有可疑。

㈡被告甲男於警詢中雖供稱：關於證人乙女所指述之事，都是在自己精神病發時所為，自己當時並不知道有做這些事，當時的事我不記得了云云。

但被告甲男於警詢中上開陳述，係針對證人乙女所指述強制猥褻之犯行而為陳述，並非針對強制性交；

且被告甲男於警詢中供稱不知道、不記得云云，並非坦承犯行，亦無從僅因被告甲男上開供述，遽認被告甲男即有加重強制性交之行為。

㈢證人丙男即乙女之弟於偵查、原審法院審理中證稱：伊就讀國小三年級時，有時在客廳玩電腦，乙女也在旁邊看，被告從房間走出來從後面摸乙女的胸部，當時乙女有掙扎；

伊看過2 、3 次被告隔著衣服摸乙女胸部，都在家中客廳、房間；

有一次伊要去制止被告，被告還用拳頭打伊的背等語不移（偵卷第13頁、原審法院訴字卷第84至85頁），證人丁女即乙女之母亦於原審法院審理時證稱：伊有聽過乙女說被告摸她胸部的事情，時間約在乙女就讀國小四年級時，但沒有親眼看過被告摸乙女胸部；

丙男也有告訴伊被告會摸姊姊胸部；

乙女有表示不想要讓被告摸，伊告訴乙女要離父親遠一點，並將房間上鎖以自保等情；

均僅係就被告強制猥褻之情形而作證，並未證明被告有如何強制性交之行為，亦無從據為被告有加重強制性交之認定。

㈣此外，公訴人復未提出相當之證據證明被告有對告訴人乙女為加重強制性交犯行，本院亦查無確切證據足以證明被告有上開犯行，尚無從僅因告訴人乙女片面，且前後不一之指訴，遽為被告不利之認定，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。

六、原審未察，遽為被告此部分有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於對未滿十四歲之女子犯強制性交罪有罪部分及其定應執行刑撤銷，另為被告此部分無罪之諭知。

肆、原判決關於檢察官起訴另以：被告自94年間某日即乙女就讀國小一年級起至98年乙女被安置於寄養家庭前（升國小六年級），基於加重強制猥褻之犯意，在其上址住處，違反乙女意願，以手撫摸乙女胸部，而多次猥褻得逞；

又於97、98年間某日（乙女就讀國小三、四年級時），基於與未滿14歲女子為強制性交之犯意，在上址住處房間內，於自行脫掉褲子後，命令乙女握住其生殖器上下滑動，並以手壓住乙女頭部，強迫乙女含住其生殖器至射精為止，而對未滿14歲之乙女強制性交1 次得逞。

被告此部分亦涉有刑法刑法第224條之1第1項第2款加重強制猥褻罪嫌、同法第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌部分，已經原審判決無罪確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 石家禎
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：

刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。