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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 盧永成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第2904號中華民國100 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第2572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；
其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。
第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；
逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。
而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。
又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；
如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告盧永成（下稱被告）經原審論以「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年」。
原審判決書於100 年11月15日送達被告，被告於同年11月25日提起上訴，理由略稱「被告是在高雄市政府警察局刑事警察大隊發現被告犯罪事實前，向警方自首，原審未依法減刑；
被告坦承犯行，配合檢警供出自己犯行，但原審判量得比一般案件重，希望能量處得易科罰金之刑，讓被告有自新之機會」，為此請予撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、原審以被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年」（事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。
被告提起上訴，雖以書狀敘明上開上訴意旨。
然查：㈠按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號）。
又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。
㈡原審已敘明：⑴被告於91年11月4 日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間再犯施用毒品案件，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年2 月20日20時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路188 號3 樓之7 租屋處內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香煙內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪，且係以一施用行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
⑵被告前於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂等案件，經法院定應執行刑有期徒刑6 年6 月確定，於91年1月21日假釋出監；
又於假釋期間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案、施用毒品等案件經法院判處有期徒刑1 年10月、應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，並與上開假釋撤銷後之殘刑接續執行及減刑，於98年4 月22日假釋出監並付保護管束，嗣於98年8 月26日縮刑期滿執行完畢（原審判決書誤載為98年9 月11日執行完畢，惟不影響累犯之認定，應予更正），就本件犯行係屬累犯，加重其刑。
⑶被告係因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警持搜索票至其住處執行搜索時，見有毒品及相關施用器具等物而予以扣押，可知本件員警於執行搜索時已合理懷疑被告涉有施用毒品等違反毒品危害防制條例之罪名，被告於警詢中自白施用毒品犯行，不符自首之要件。
⑷審酌被告施用毒品之行為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，前經觀察、勒戒後，仍未能戒斷毒癮，復多次再犯施用毒品案件，顯見其對毒品之依賴情形非輕，且素行非佳，並綜合考量被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1 年。
⑸扣案海洛因7 包（含包裝袋）、甲基安非他命5 包（含包裝袋），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；
扣案殘渣袋21個、夾鏈袋1 包、電子磅秤2 臺、鏟管2支、玻璃球1 個，為被告所有供施用或供預備施用海洛因及甲基安非他命毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
⑹是原審上開認事用法，並無違誤。
㈢本院審酌：⑴被告因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經高雄市政府警察局刑事警察大隊持臺灣高雄地方法院於100 年2 月22日核發之搜索票，於100 年2 月23日13時至13時40分搜索高雄市苓雅區○○○路188 號3 樓之7 被告租屋處，當場即扣得海洛因7 包、甲基安非他命5 包殘渣袋21個、夾鏈袋1 包、電子磅秤2 臺、鏟管2 支、玻璃球1 個等物，有臺灣高雄地方法院100 年度聲字第320 號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷40-45 頁）；
而該等扣案毒品，已足以使偵查機關合理懷疑上址房屋之使用人或在場人，可能涉有違反毒品危害防制條例犯嫌。
則被告既為上址房屋之使用人，並因搜索之結果始坦認本件犯行，自屬對已被發覺之犯罪白白犯行，而非自首。
⑵本件檢察官係以被告一施用行為同時涉犯毒品危害防制條例毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應從一重之毒品危害防制條例毒品危害防制條例第10條第1項罪處斷，而該條例第10條第1項法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑。
原審因被告為累犯，依法加重其刑（加重其刑後，最低法定刑為有期徒刑7 月，依法已不得易科罰金），並審酌刑法第57條各款規定事項後，量處被告有期徒刑1 年，已屬從輕量刑，且合乎法律之目的，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，核無不當。
從而，原判決之論罪科刑，亦無錯誤。
四、綜上所述，被告上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事、用法或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 林佳蓉
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度審訴字第2904號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 盧永成 男 33歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市梓官區○○○路保生三巷13號
現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2572號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
盧永成施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重合計為柒點肆肆公克，均另含包裝袋）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗後淨重合計為拾伍點伍參肆公克，均另含包裝袋）均沒收銷燬；
殘渣袋貳拾壹個、鏟管貳支、玻璃球壹個、夾鏈袋壹包及電子磅秤貳台，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
盧永成前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於91年11月4 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第6198號為不起訴處分確定。
另於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂等案件，經本院以87年度訴緝字第281 號判決各處有期徒刑1 年6 月、5 年6 月，應執行有期徒刑6 年6 月確定，於91年1 月21日假釋出監。
又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1851號判決處有期徒刑1 年10 月確定；
於93年間因施用毒品案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第194 號判決各處有期徒刑8 月、4 月、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，並與上開假釋撤銷後之殘刑接續執行，嗣經減刑，於98 年4月22日再度假釋出監並付保護管束，嗣於98年9 月11日保護管束期滿且假釋未經撤銷而視為執行完畢。
詎其猶不知悔改並戒絕毒癮，已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間再犯前述施用毒品案件，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年2 月20日晚間8 時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路188 號3樓之7 租屋處內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香煙內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同年月23日下午1 時許，經警持本院核發之搜索票至盧永成上開住處搜索，當場扣得如附表所示之物，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，進而知悉上情。
二、證據：
上開犯罪事實，有下列證據可資證明：
㈠高雄市立凱旋醫院100 年4 月10日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表各1 份。
㈡法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5 份、扣案之海洛因7 包、甲基安非他命5 包、殘渣袋21個、鏟管2 支、玻璃球1 個、夾鏈袋1 包及電子磅秤2 台。
㈢被告盧永成之自白。
三、論罪：
㈠被告前經送觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，本件施用毒品行為係屬3 犯以上，自與毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之情形有別，是檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。
是核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。
其持有第一、二級毒品，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
再者，被告前有如犯罪事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
末查，被告係因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警持搜索票至其住處執行搜索時，見有上開毒品及相關施用器具等物而予以扣押，有本100 年聲搜字第320號搜索票及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考，可知本件員警於執行搜索時已合理懷疑被告涉有施用毒品等違反毒品危害防制條例之罪名，此觀員警於詢問之初亦就被告係涉犯槍械、毒品等罪名為告知，則本件被告固於警詢中自白其上開施用毒品犯行，惟仍不符自首之要件，附此敘明。
四、科刑：
㈠爰審酌被告施用毒品之行為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，被告前經觀察、勒戒後，仍未能戒斷毒癮，復已多次再犯施用毒品案件，並有違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂等前科及執行紀錄，有被告院內裁判案件紀錄表及前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其對毒品之依賴情形非輕，且素行非佳，並綜合考量被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡扣案如附表編號1 所示之粉末7 包（驗後淨重合計7.44公克），經送驗結果均含有海洛因成分，均確屬第一級毒品海洛因無訛；
扣案如附表編號2 所示之晶體5 包（驗後淨重合計為15.534公克），經送驗結果均含有甲基安非他命成分，則均為第二級毒品甲基安非他命無誤，此有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份（偵卷第41頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5 份（偵卷第42頁背面至第44頁背面）在卷可稽，而裝盛該等第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，其中亦分別含有無法析離之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。
至鑑驗耗用之毒品既以滅失，自毋庸宣告沒收銷毀。
㈢扣案如附表編號4 所示殘渣袋21個係被告施用本件海洛因所用之物、編號5 所示夾鏈袋1 包及編號8 所示電子磅秤2 臺係其準備分裝毒品以供施用之物、編號6 所示鏟管2 支則係其施用本件海洛因及甲基安非他命毒品所用之物、編號7 所示玻璃球1 個係被告預備供施用甲基安非他命所用，且以上物品均為被告所有等情，業據被告自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
另扣案如附表編號3 、編號9 至18所示之物，因無證據可資證明與本件被告施用第一級、第二級毒品犯行有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
刑事第十庭 法 官 蔣志宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
書記官 張琇晴
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼───────────┼───────────┤
│1 │第一級毒品海洛因 │7 小包（驗後淨重合計 │
│ │ │7.44公克） │
├──┼───────────┼───────────┤
│2 │第二級毒品甲基安非他命│5 小包（驗後淨重合計為│
│ │ │15.534公克） │
├──┼───────────┼───────────┤
│3 │不詳粉末 │2小包 │
├──┼───────────┼───────────┤
│4 │殘渣袋 │21個 │
├──┼───────────┼───────────┤
│5 │夾鏈袋 │1包 │
├──┼───────────┼───────────┤
│6 │剷管 │2支 │
├──┼───────────┼───────────┤
│7 │玻璃球 │1個 │
├──┼───────────┼───────────┤
│8 │電子磅秤 │2台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│9 │筆記本 │6本 │
├──┼───────────┼───────────┤
│10 │NOKIA手機（序號：35641│1支 │
│ │0000000000；含門號 │ │
│ │0000000000） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│11 │NOKIA手機（序號：35865│1支 │
│ │0000000000；含門號0970│ │
│ │471657） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│12 │BMWZ8手機（序號：35423│1支 │
│ │0000000000；含門號0989│ │
│ │977561） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│13 │ELIYA手機（序號：35613│1支 │
│ │0000000000；含門號0939│ │
│ │581626） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│14 │模擬槍（含彈匣） │1枝 │
├──┼───────────┼───────────┤
│15 │模擬子彈 │7顆 │
├──┼───────────┼───────────┤
│16 │筆記型電腦 │1台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│17 │仟元紙鈔 │45張 │
├──┼───────────┼───────────┤
│18 │玩具槍 │1枝 │
└──┴───────────┴───────────┘
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