臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,101,上訴,44,20120116,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 林惠玉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第2693號中華民國100 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第3633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告林惠玉（下稱被告）經原審論以「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月」。

原審判決書於100 年11月4 日送達高雄市○○區○○街26號1 樓被告住所，由該址管理委員會收受，被告於同年11月10日提起上訴，理由略稱「被告是一時情緒不穩才犯錯，被告有改過之心，驗尿嗎啡濃度只有超過40幾，是否可以使用替代療法；

且被告父親已86歲，無法自理生活，希望能彌補被告孝道」，為此請予撤銷原判決，另為適當之判決等語。

三、原審以被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月」（事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。

被告提起上訴，雖以書狀敘明上開上訴意旨。

然查：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

㈡原審已敘明被告於100 年2 月15 日12 時20分許採尿時往前回溯72小時內某時（不含公權力拘束時間），在其位於高雄市○○區○○街26號1 樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食產生煙霧之方式，施用海洛因1 次，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

復說明被告前於82年、85年間因肅清煙毒條例案件，經分別判處有期徒刑3 年2 月、3 年6 月確定，後分別減刑為有期徒刑1 年7 月、1 年9 月；

又於85年間因肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑9 年、褫奪公權6 年確定；

上開3 罪接續執行，於99年2 月3 日縮刑期滿執行完畢，就本件犯行係屬累犯，加重其刑。

再審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅，且其施用毒品除造成家庭負擔外，對社會秩序亦有潛在之危險及影響，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且犯後坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

原審上開認事用法，並無違誤；

而就科刑部分，毒品危害防制條例第10條第1項最低度法定刑即為有期徒刑6月，被告為累犯，應加重其刑，原審並審酌刑法第57條各款規定事項後，量處被告有期徒刑8 月，已屬從輕量刑，且合乎法律之目的，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，核無不當。

從而，原判決之論罪科刑，並無錯誤。

㈢又按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。

第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」，亦即目前實務上所採行之美沙冬（酮）替代療法減害計畫，乃法務部基於防制毒品危害之刑事政策考量，鑑於若干毒品施用者僅施以徒刑仍不足以斷絕毒癮，由檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引上開規定，以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療處所治療。

據此，對於施用毒品之被告，得否以刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之緩起訴附戒癮治療代替刑事追訴，仍委諸檢察官斟酌具體個案情節予以裁量。

本件檢察官審酌被告犯罪情事，因而未以緩起訴附戒癮治療代替刑事追訴，仍將被告提起公訴，則原審法院乃依毒品危害防制條例第10條第1項規定諭知被告罪刑，自屬合法。

㈣被告上訴意旨另以「被告父親已86歲，無法自理生活，希望能彌補被告孝道」為由。

惟被告前於82年、85年間因肅清煙毒條例案件，經分別判處有期徒刑3 年2 月、3 年6 月、9年確定，前2 罪並經減刑為有期徒刑1 年7 月、1 年9 月，，被告於85年9 月6 日入監執行，於91年11月5 日假釋出監；

惟被告又於94年間因施用毒品案件，自94年6 月2 日至95年4 月16日執行觀察勒戒、強制戒治，上開假釋乃遭撤銷，乃自95年4 月17日入監接續執行殘刑3 年11月23日，於99年2 月3 日始縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（20-23 頁），足認被告自85年9 月起至99年2 月間止，約有10年之時間均在監執行，被告父親之照護自非由被告負責；

且被告如考量因入監服刑，致其父親生活照護上有困難，亦得申請相關社福機構協助，自非得執此為原審判決論罪、科刑違法或不當之理由。

四、綜上所述，被告上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事、用法或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 林佳蓉
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度審訴字第2693號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林惠玉 女 39歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市○○區○○街26號1樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第3633號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
林惠玉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事實及理由
一、犯罪事實：
林惠玉曾於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第669 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以94年度毒聲字第1792號裁定送強制戒治，於95年4月17日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第207 號為不起訴處分確定。
另於82年、85年間因肅清煙毒條例案件，先後經本院以82年度訴字第2738號、臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第884 號分別判處有期徒刑3 年2 月、3 年6 月確定，並經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第2385號裁定減刑為有期徒刑1 年7 月、1 年9 月確定；
又於85年間因肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第3015號判處有期徒刑9 年，褫奪公權6 年確定；
上開3 罪接續執行，於99年2 月3 日縮刑期滿執行完畢。
詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於100 年2 月15日中午12時20分許採尿時往前回溯72小時內某時（不含公權力拘束時間），在其位於高雄市○○區○○街26號1 樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食產生煙霧之方式，施用海洛因1 次。
嗣因其屬列管毒品人口，為警通知於100 年2 月15日到場，並經徵得其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、程序部分：
㈠、本件被告林惠玉所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
㈡、被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，於5 年內再犯本件施用毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，檢察官逕行起訴，即無不合。
三、證據名稱：
㈠、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄100 年3 月7 日第KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第4 至5 頁）。
㈡、被告之自白。
四、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得施用、持有。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告為施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告有如犯罪事實欄所載受徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、爰審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅，且其施用毒品除造成家庭負擔外，對社會秩序亦有潛在之危險及影響，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且犯後坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第十庭 法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 李承悌
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。