臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,101,上訴,7,20120105,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 黃玉琴
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第998 號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第3213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告黃玉琴（下稱被告）經原審論以「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月」。

原審判決書於100 年12月9 日寄存送達高雄市政府警察局林園分局昭明派出所，被告於同年12月19日提起上訴，理由略稱「被告是到昭明派出所驗尿，不是到林園分局驗尿。

在尿液送到林園分局或某處地方，是否有出錯還是標籖有掉落過？被告自99年2 月12日服刑完畢出監後，就從未施用海洛因」，為此請予撤銷原判決，判決被告無罪等語。

三、原審以被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月」（事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。

被告提起上訴，雖以書狀敘明上開上訴意旨。

然查：㈠被告因屬列管毒品人口，於100 年2 月15日14時30分許在高雄市政府警察局林園分局昭明派出所接受採尿，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄在卷可憑（見警卷4 頁）；

且被告於100 年3 月10日警詢亦供稱：「我有於100 年2 月14日親自接受採尿，檢體編號20125 號上簽名『黃玉琴』及指印，是我親自簽名捺印；

2 瓶尿液是我本人親自排放，並當面捺印封緘」等語在卷（見警卷1 頁背面），足認被告係於100 年2 月15日14時30分許在高雄市政府警察局林園分局昭明派出所接受採尿，並親自捺印封緘2 瓶尿液無訛。

則被告未提出任何事證，空言「尿液是否有出錯，還是標籖有掉落過」云云，自屬無據。

㈡被告上開尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免役分析法初步檢驗、GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認，結果：「可待因─65ng/ml ；

嗎啡─1838ng/ml 」，並依「可待因最低定量濃度50ng/ml ，標準閥值濃度300ng/ml；

嗎啡最低定量濃度90ng/ml ，標準閥值濃度300ng/ml」之標準，因而判定為嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司100年3 月7 日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按（見警卷3 頁），足認被告上開尿液之嗎啡濃度已高出標準閥值濃度6 倍以上；

且所謂「氣相層析/ 質譜儀法」，包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2 部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；

而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析/ 質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函在卷可稽（見100 訴998 號卷《下稱原審卷㈡》43-44 頁）。

則本件既無事證可認被告上開尿液有何人為因素之污染或誤置，被告尿液經鑑驗既含有高於標準閥值濃度6 倍以上之嗎啡濃度，自應認定屬嗎啡陽性反應無疑。

㈢原審乃依上開濫用藥物檢驗報告；

及被告另於100 年4 月17日15時40分許經採尿鑑驗，尿液仍呈嗎啡性反應，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於100 年8 月25日以100 年度毒偵字第4020號提起公訴，有該案起訴書在卷可佐（見本院卷14-15 頁），而認被告上開「自99年2 月12日服刑完畢出監後，就從未施用海洛因」辯解不可採信；

又依被告於100 年3 月10日警詢所陳「本次採尿前，有因腳痛至建佑醫院就診，並服用建佑醫院開立的藥物」等語（見警卷1 頁背面），向建佑醫院調取被告病歷資料並函詢建佑醫院，經建佑醫院函覆稱：「黃玉琴於100 年1 月5 日、1 月19日、1 月31日、2 月9 日於本院就醫，本院所開立藥物均非鴉片類疼痛解除劑，應不會導致尿液中殘留嗎啡或可待因成分」，有建佑醫院100 年10月5 日建佑院字第1000000310號函暨病歷資料在卷可憑（見本院2 卷第38頁）；

因而認被告有於100 年2月15日14時30分許採尿前24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行。

原審就上開事實之認定，自與卷內證據資料，及經驗法則、論理法則無違。

四、綜上所述，被告所提出之上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證、認事、用法或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 魏文常
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第998號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃玉琴 女 民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市大寮區○○○路82巷79號
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第3213號），本院判決如下：

主 文
黃玉琴施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實
一、黃玉琴曾因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第884號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以97年度審毒聲字第1654號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年11月12日執行完畢而釋放出戒治處所。
又其曾因竊盜案件，經本院以97年度審簡字第6592號判決，判處有期徒刑3 月確定，於99年2 月11日執行完畢。
詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年2 月15日下午2 時30分許（即下述採尿之時間）起回溯24小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣因黃玉琴係列管之毒品人口，在接獲高雄市政府警察局林園分局之調驗通知書後，於100 年2 月15日下午2 時30分許，至該分局接受採尿檢驗，發現其尿液呈嗎啡陽性反應，因而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。
卷附之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局函文、建佑醫院函文，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官及被告黃玉琴，就上開書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、次按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 、2 款定有明文。
卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及建佑醫院病歷資料，分別係屬上開2 款規定所稱之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官及被告對該等證據之證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其於100 年2 月15日下午2 時30分許，因接獲高雄市政府警察局林園分局之調驗通知書，而至警局接受採尿送驗，結果發現其尿液呈嗎啡陽性反應之事實，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊從99年2月12日服刑完畢出監後，就未曾施用海洛因，也沒有與施用海洛因的朋友在一起，不知道伊的尿液為何會呈嗎啡陽性反應云云。經查：
（一）被告於100 年2 月15日下午2 時30分許，因接獲高雄市政府警察局林園分局之調驗通知書，而至警局接受採尿送驗
，嗣經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初
步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認鑑定之結果，發現
其尿液呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反
應之事實，業據被告自承不諱（見警卷第1 、2 頁），並
有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第4頁
）、台灣檢驗科技股份有限公司100 年3 月7 日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第3 頁）在卷可稽，堪以認定。
（二）所謂「氣相層析質譜儀法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2 部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣
化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之
吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時
間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分
為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個
化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜
圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果
扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相
層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反
應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函可參（見本院2 卷第43、44頁）。本件被告所採集之尿液，係以酵素免疫分析法為初步檢
驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述；又被
告於警詢中自承：本件所採集的尿液，是伊親自排放至採
尿瓶後，再由警方人員在其面前封緘等語（見警卷第1 頁
背面），且依本案卷內所存其他事證，亦未顯示有何人為
因素之干擾，導致被告尿液檢驗結果產生錯誤之情，揆諸
前開說明，該檢驗之精確度接近百分之百，是被告於100年2 月15日下午2 時30分許為警採尿檢驗之時起回溯24小時內之某時點（一般人施用海洛因後，得較有效檢驗出尿
液中含有嗎啡成分之時限，見行政院衛生署管制藥品管理
局92年3 月10日管檢字第0920001495號函，本院2 卷第45、46頁），有施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。
（三）被告雖以前詞置辯，然依被告於本院審理中所述，其於本次採尿後，另案又經採尿檢驗發現其有施用海洛因之陽性
反應（見本院2 卷第55頁）；
而觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容，被告因本案遭起訴後，確因另涉犯施
用第一級毒品罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以
100 年度毒偵字第4020號提起公訴（見本院2 卷第6 頁）。準此，被告辯稱其於前案執行完畢出監後即未再施用海
洛因乙節是否可信？已非無疑。再者，被告於警詢中，雖
陳稱其於接受本次採尿檢驗前，有因腳痛至建佑醫院就診
，並服用建佑醫院所開立之藥物（見警卷第1 頁背面）。
然經本院向建佑醫院調取被告病歷資料並函詢建佑醫院結
果，被告於100 年1 、2 月間，固曾至建佑醫院就診，惟該院所開立與被告使用之藥物，均非鴉片類疼痛解除劑，
故不會導致被告尿液中殘留嗎啡成分，此有建佑醫院100年10月5 日建佑院字第1000000310號函（見本院2 卷第38頁）及被告在該院之病歷資料（見本院2 卷第23至36頁）附卷可按，足證被告並非因服用建佑醫院所開立之藥物，
致其本件尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應。此外，依據被
告於本案中所為相關陳述及卷內所存其他事證，均未顯示
被告係因施用海洛因以外之事由，導致其本次採尿檢驗呈
現嗎啡陽性反應，足證被告空言否認施用海洛因，純係事
後推諉卸責之詞，無從予以採信。
（四）綜上，被告上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，足堪認定。
二、被告曾因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第884 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以97年度審毒聲字第1654號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年11月12日執行完畢而釋放出戒治處所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯前揭施用第一級毒品犯行，依法自應予以追訴處罰。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告有上述之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且犯後未能坦承犯行，態度難認良好，然念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以其於犯本案前，並無因施用毒品犯行而經論罪科刑之紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示之刑，已足懲被告所為犯行，並令被告心生警惕，是公訴檢察官就被告上開犯行，求處有期徒刑9 月，尚嫌略重，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 楊儭華
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 紀龍年
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。