臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,101,侵聲再,1,20120131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度侵聲再字第1號
再審聲請人
即受判決人 蔡慧中
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院99年度上訴字第1030號中華民國99年8 月30日判決確定（臺灣高雄地方法院99年度訴字第327 號，臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26853 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略稱：㈠被告蔡慧中與A 女乃於網路上認識，二人於民國98年7 月10日之網路對話中，A 女主動問被告要與女性友人至被告家中借住，而因被告與家人同住，改要被告幫其租屋，此由二人98年7 月10日之對話，A 女帳號名稱為「笨妞不懂乖」，聲請人帳號為「qpremio200」，二人對話內容可知（詳如附件）。

由該對話內容，被告係出於關心才為A 女租屋，並勸A女不要翹家，並未有以性交為交換代價，或提及性交一事，被告早於案發前之即時通即為A 女找房租屋，而非與A 女發生性關係因此為其租屋。

因被告不闇電腦使用，不知有留存對話內容，於判決後，才請熟稔電腦之友人代為復原電腦；

此「對話紀錄」於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，具「嶄新性」。

㈡被告平日從事保全工作，因輪值大夜班作息日夜顛倒，有失眠症狀，須服用「舒得夢」幫助入眠。

98年7 月11日凌晨A女來電前，被告已服用「舒得夢」，惟因恐A 女一人翹家在外發生危險，仍同意與A 女相約，然A 女至被告住處不久後，被告不敵藥力，即先行入睡，A 女則在被告房間中自行玩電腦，被告根本沒有與A 女發生過性行為。

上開「對話紀錄」內容所記錄之客觀事實，顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」。

㈢原判決僅就A 女單方面供述，在無其他補強證據情形下，即推論被告有與A 女發生性行為，證據調查程序及論證過程尚嫌速斷，即對被告論處罪刑，實對被告有欠公允。

⑴原判決以「參以證人A 女前揭為警查獲之時點，係於98年8月12日，此有該警詢筆錄在卷可稽（置於審訴卷末證物袋內）。

而如A 女確因租屋之事對被告心生不滿，而有意誣陷，則依諸常理，其自應於遭房東解約要求搬離時（即租屋5 天後），迅即指訴有與被告為性交行為，甚或其係遭被告違反其意願予以性侵之事，乃A 女並未有此舉，反係遲至98年8月12日經員警詢問後始告以上情」，由此引述內容可知原判決並非未執A 女於警詢之陳述作為證據。

⑵被告一再爭執A 女警詢之證據能力，原判決疏未說明A 女警詢如何符合刑事訴訟法159 條之1 至159 條之4 例外得為證據之理由。

⑶原判決認定被告「得悉A 女蹺家，乃於98年7 月10日晚間某時許，與A 女相約於高雄縣鳳山市陸軍步兵學校前見面，當晚並將A 女帶回其位於高雄縣鳳山市○○路393 巷2 號之住處．．．當晚稍後在其前開住處，於未違反A 女意願之情形下，以將其性器插入甲女下體性器及肛門之方式，對A 女為性交行為1 次」。

惟被告持用之0000000000號電話與A 女持用之0000000000號電話於98年7 月11日1 時11分尚有通聯，顯見當時被告與A 女尚未見面，原判決認被告與A 女係於98年7 月10日當晚發生性關係，顯與卷內客觀證據不符。

⑷高雄長庚醫院受理被害人疑似性侵害案件驗傷診斷書記載「加害人以生殖器插入被害人之陰道與肛門」，此為A 女自述，並非驗傷所得鑑定意見；

又記載「處女膜陳舊性裂傷」，A 女驗傷距案發時已逾約32日，A 女自陳與被告為性行為前，另曾與他人有性行為；

則上開傷勢無法證明為被告所造成，原審就此未函詢上開醫院，或請上開醫院醫師到庭作證，自有應調查之證據未予調查、判決不依採證法則之違法。

㈣被告自92年1 月17日迄今在國軍高雄總醫院精神科就診，醫囑寫有「病患於92年1 月17日起至本院門診就診迄今，表示有幻聽、焦慮、害怕等症狀」，並於99年3 月10日刑事準備書狀檢附國軍高雄總醫院診斷證明書。

原判決未考量上開因素，逕認定「審判長詢以其與被害人A 女認識不到半天，竟願出錢租房子予A 女居住，用意為何此一單純問題，其竟無法回答，而表示：『請再讓我想想』，由之益足徵被告為A女承租房屋，絕非僅係基於單純之網友關係」，而為不利被告之認定。

㈤原判決以「被告辯稱不知A 女真實年齡。

惟A 女在即時通上，即曾跟被告講過伊未滿14歲之情」，而為不利被告之認定。

惟：⑴A 女於偵查及原審都證稱：「我有跟被告說我14歲，我在網路上都說我14歲」等語。

原判決未說明A 女有利於被告之證述，不予採信之理由。

⑵原審未將被告於99年3 月10日刑事準備書狀檢附國軍高雄總醫院診斷證明書提示及詢問辯護人意見，亦未說明證物不予採用之理由。

㈥A 女證言前後矛盾，顯不可信，原判決僅憑A 女虛偽之述即認被告有罪，構成再審理由。

⑴A 女年紀雖輕，但有蹺家、竊盜且交友情況及性關係複雜之問題，原判決認「於本件案發時，年僅13歲餘，雖其為蹺家少女，然社會歷練究非相當完熟，如非親身經歷與被告之性交過程，衡情實無編撰此種情節」，顯與卷內客觀證據不符。

⑵A 女對被告不幫其繼續租屋，始終耿耿於懷，而且是「很生氣」。

則A 女與被告並非毫無恩怨，A 女於警方詢壓力下，為迴護同儕，報復被告才誣指被告與其有性關係。

⑶A 女先稱與被告發生性行為為性交易，後又稱是男女朋友發生性行為無任何代價；

被告右腳踝附近有近9 公分之手術疤痕，A 女完全不知，並對被告之身體或性器有何特徵亦無法陳述。

⑷依A 女於原審證稱：「警察問我沒有沒與那個男生作那個事情，我說沒有，警察就說如果我沒有誠實的話，就要跟我父母講」等語，顯見A 女於警詢係經警察之脅、利誘、或其他不正方法，始向警察表示「有與被告發生性行為」。

㈦爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款規定聲請再審。

二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者或變造者。

六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

、「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審」，刑事訴訟法第420條第1項、第2項定有明文。

又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定要旨參照）。

三、經查： ㈠再審聲請人即受判決人蔡慧中（下稱聲請人）以證人A 女於偵訊、審訊之證述為不實，供為本件聲請再審理由之一。

惟並無關於原判決所憑之A 女證言已證明為虛偽之另案確定判決，或有刑事訴訟不能開始或續行係因證據不足之情事。

是聲請人此部分主張顯與刑事訴訟法第420條第2項規定不符。

㈡依附件所示聲請人與A 女於98年7 月10日10時52分30秒至12時37分13秒之對話內容，固顯示A 女曾詢問可否借住聲請人家中，聲請人起初稱擔心家人責罵、要問家人，後則提議要幫A 女及友人租屋，再稱要先問家人能住幾天。

惟被告是否涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被告有無與A 女發生性行為為斷，與被告係於與A 女發生性行為之前或之後同意幫A 女租屋，並無必然關係；

且依附件對話內容，A 女曾詢問聲請人如日後已租得套房，聲請人可否一起陪住，聲請人答稱我跟妳們在一起就幸福了、要照顧妳們，對話中意含類如男女朋友交往之意；

又聲請人於再審聲請狀亦載明「A 女有至被告住處房間」，顯見聲請人與A 女確於深夜獨處同一房間。

是聲請人所提附件對話內容，就形式上觀察，顯非足以動搖原有罪確定判決，而應為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審理由不合。

㈢本件上開一㈡、㈢⑴～⑷、㈣、㈤⑵、㈥之聲請再審理由，原即為聲請人對本院99年度上訴字第1030號判決提起上訴之上訴理由，並經最高法院以：⑴「原判決依憑上訴人之供述，被害人A 女之證言，證人方三吉之證詞，卷附房屋租賃契約書等證據資料，本於推理之作用，予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪之基礎，並非僅憑被害人之陳述為認定其犯行之唯一證據。

上訴意旨徒憑其個人意見謂：上開證據均不足認定其有本件犯行，且被害人自承先前另與他人為性交行為，顯非無性經驗之人，被害人確有挾怨報復之可能，原判決僅憑被害人之指訴為唯一證據，並以主觀臆測之詞，論處罪刑，採證違法，並有判決理由不備之違疏云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合」。

⑵「原判決既已說明被害人於警詢之陳述不具證據能力，且未執之作為認定本件犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必要」。

⑶「原判決雖未就上訴人犯罪之時間明確認定，然其既已記載『當晚稍後』，已達於可得而定之程度，自無礙於犯罪個別性之辨別，核無違法之處」。

⑷「本件被害人之證詞，前後供述雖稍有差異，但其所述：在上訴人住處房間內與上訴人為性交行為之基本事實，則前後一致，且與真實性無礙。

原判決依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，並就被害人所為部分陳述，認何以不足為上訴人有利之認定，逐一指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按，自不得任指判決違法」。

⑸「刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言」。

①「被害人處女膜之陳舊性裂傷，與上訴人有無本件犯行之判斷無必然關係，原判決並未引用高雄長庚醫院受理被害人疑似性侵害案件驗傷診斷書資為論罪之依據」。

②「原判決並未依憑上訴人所提出其因病就診之國軍高雄總醫院診斷證明書作為論處其罪刑之證據，自無於審判期日向上訴人、辯護人與檢察官提示並告以要旨及逐一詢問辯護人意見之必要」。

③「上訴人表示有幻聽焦慮害怕等症狀之記載，然診斷欄僅記載上訴人有焦慮狀態，顯與上訴人有無本件對於未滿14歲之女子為性交犯行之判斷無關，該診斷證明書自不足為上訴人有利之認定。

即無調查上訴人當晚曾否服用助眠藥物、何時入睡及被害人曾否在上訴人房間上網與網友聊天之必要」。

④「上開事項，均不足以推翻原判決之結果，原審未為無益之調查及說明，難認有違背法令之處」。

因認上訴無理由，而於100 年11月25日以100 年度臺上字第6606號判決駁回上訴，有上開最高法院判決書在卷可憑（見本院卷24-26 頁）。

㈣本件上開㈤⑴之聲請再審理由，本院99年度上訴字第1030號判決業已載明：「被告於原審自陳A 女在即時講過未滿14歲；

證人方三吉證稱2 名年幼少女，大約13歲左右；

本院審酌臺灣人民就年紀之陳述，因有所謂『虛歲』、『實歲』，故一般於陳述上並非十分精準，是證人A 女於偵查及本院審理時固證稱：『我有跟被告說我14歲，我在網路上都說我14歲』等語，並非無疑」，已明確說明A 女上開證述不予採信之理由，有上開本院判決書在卷可憑（見本院卷18-22 頁）。

四、綜上所述，本件聲請再審意旨所陳上情，均與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之再審理由不合，應認無再審理由。

爰依刑事訴訟法法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
書記官 林佳蓉