臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,103,上易,584,20150814,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第584號
上 訴 人
即 被 告 許雲盛
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第386 號中華民國103 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第23870 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許雲盛無罪。

事 實

壹、公訴意旨略以：被告許雲盛（下稱被告）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國102 年6 月23日上午8 時41分許，騎乘其女友邱秉芳之母親蔡金膨所有，車牌號碼000-000 號普通重型機車，至高雄市○○區○○路00○0 號顏韻庭之住處前，見顏韻庭進入上址後將其所有之手提包（內有手機、萬用手冊、身分證、健保卡、汽車駕照、郵局存款簿、提款卡、印章、現金新臺幣（下同）1,600 元等財物）放在客廳沙發椅旋即離開，竟侵入顏韻庭上開住處，徒手竊取上開手提包及上列財物得手。

嗣因顏韻庭發現手提包遭竊，調閱監視器畫面，並報警處理，始悉上情，案經顏韻庭訴請偵辦。

因認被告涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

叄、實體方面：

一、公訴意旨認被告涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌，係以：⑴被告之供述；

⑵證人即告訴人顏韻庭（下稱告訴人）之證述；

⑶證人邱秉芳、邱男俊之證述；

⑷告訴人住處監視器翻拍照片10張、高雄市大社區大社路往中正路口監視器翻拍照片2 張；

⑸被告所使用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單1 份；

⑹邱男俊所使用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單1 份，為其論據。

訊據被告堅決否認有上開侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：我於102年6 月23上午8 時35分至9 時30分是待在蔣瑗璋位在高雄市楠梓區工作室，我送水果去給蔣瑗璋，又幫蔣瑗璋搬東西，所以案發當時我不在案發現場；

雖然我至女友邱秉芳住處時偶爾會騎乘車牌號碼000-000 號機車，但是我於102 年6 月22日夜間曾騎乘該機車載邱秉芳的孩子外出，返回後，遺留0000000000號行動電話在該機車上，至翌日（23日）晚間我去邱秉芳住處時才取回該支行動電話；

102 年6 月23日上午我沒有和邱秉芳通過電話，也沒有騎乘該機車，本案騎乘該機車的竊賊不是我等語。

二、經查：㈠102 年6 月23日上午8 時41分許，有一騎乘機車、頭戴安全帽之竊賊，打開告訴人上述住處未上鎖之大門，侵入其內竊取告訴人所有之手提包1 個（內有手機、萬用手冊、身分證、健保卡、汽車駕照、郵局存款簿、提款卡、印章、現金新臺幣（下同）1,600 元等財物），旋即離去之事實，業據證人即告訴人顏韻庭於警詢中證稱：我於102 年6 月23日早上8 時10分許，由外面返回住處後，將我的大包包放置在一樓的沙發椅上，我則走到後面廚房內，約8 時55分，我發現該原放在沙發椅上的包包已不見，所以調閱監視器，發現在8時41分，有一男子走入我家的一樓將包包竊走，該名男子是騎一部銀色機車，頭戴半罩式安全帽、穿著短袖上衣、短褲等語綦詳（見警卷第12至13頁），核與告訴人住處監視器錄影畫面翻拍照片所顯示「竊賊騎乘銀白色機車沿大社路由西往東方向行駛過告訴人住處前，又折返回告訴人住處，下車徒步進入告訴人住處竊取手提包1 個，隨即騎車離去」之情形相符（監視器裝設於告訴人住處前方及住處屋內，翻拍照片見警卷第19至23頁），復為被告所不爭執。

是此部分事實，堪以認定。

㈡經警調閱告訴人住處於案發時間前後之附近路口監視器，清查來往機車及騎士裝扮後，在距離告訴人住處西方約200 公尺處之大社路上（即大社路與中山路交岔口處）之監視器（監視器裝設方向是大社路由西往東），清查出竊賊騎乘銀色機車，頭戴半罩式安全帽，身穿短袖上衣，正沿大社路由西往東方向（即往告訴人住處方向）之影像等情，業經證人即查獲本案之周文斌警員證稱：當時先掌握到的是告訴人提供住處的監視器畫面，再請派出所以案發時間前後的附近路口有無跟竊嫌相同的人及機車來做清查，我們以本案竊嫌騎車的方向，判斷應該是從大社路、中山路口過來，由竊嫌的行車方向來調閱上開路口監視器，然後就查到這輛車牌號碼000-000 號的機車，至於大社路、中山路口的監視器顯現的機車錄影畫面時間為9 時4 分是有誤差的，約有20多分的誤差等語（見易字卷第102 至103 頁），固認為騎乘車牌號碼000-000 號機車之男子即為本案竊賊，然而，依告訴人住處監視器錄影畫面翻拍照片，並無法看到竊賊所騎乘機車之車牌號碼（見警卷第19至23頁），則警方依告訴人住處附近路口監視器錄影畫面，認為騎乘車牌號碼000-000 號機車之男子即為本案竊賊，是否屬實，即非無疑。

㈢再者，被告是否於102 年6 月23日上午8 時41分許之案發時間前後，持續持用0000000000號行動電話；

另被告是否於上開案發時間，騎乘車牌號碼000-000 號機車，行經高雄市○○區○○路00○0 號告訴人住處前等節，茲析述如下：⒈車牌號碼000-000 號機車，係邱秉芳母親蔡金膨所有，平日使用者係邱秉芳、邱男俊（邱秉芳之弟），而邱秉芳男友即被告有時候也會使用乙情，業經證人邱秉芳、邱男俊證述在卷（見偵卷第12、22頁），且為被告所不否認（見警卷第1至2 頁），則被告平日偶爾會騎用車牌號碼000-000 號機車乙節，堪以認定。

⒉被告自101 年4 、5 月間起至102 年9 月22日警詢時，均持續持用0000000000號行動電話乙情，業據被告供承不諱（見警卷第1 至2 頁），核與其女友即證人邱秉芳證稱：0000000000號行動電話是被告所使用之手機門號，我若要找被告，都是打這支手機等語（見易字卷第37頁反面）相符。

被告雖於原審審理中另供稱：該門號行動電話為其工作之水果攤多人共用（見審易卷第21頁反面），然其同時亦坦認於案發前一日即102 年6 月22日夜間持用該門號行動電話，且迄至案發當日即同年月23日夜間止，該門號行動電話均非水果攤之其餘人士所使用等語（見審易卷第22頁）。

從而，本件案發當日即102 年6 月23日，0000000000號行動電話係由被告所持用乙情，堪以認定。

再者，0000000000號行動電話係由證人邱秉芳所使用；

0000000000號行動電話係由證人蔣瑗璋所使用；

0000000000號行動電話則係由證人邱男俊所使用等情，分別經證人邱秉芳、蔣瑗璋、邱男俊證述在卷（見偵卷第23頁；

易字卷第34頁、第39頁反面、第105 頁），復為被告所不否認，是此部分事實，亦堪以認定。

⒊觀諸被告所持用之0000000000號行動電話102 年6 月23日之通聯紀錄顯示：⑴於102 年6 月23日上午9 時4 分54秒，係與0000000000號行動電話通話（受話），受話基地台位置為高雄市○○區○○路000號5 樓，通話時間0 秒。

⑵於102 年6 月23日上午9 時13分50秒，係與0000000000號行動電話通話（受話），受話基地台位置為高雄市○○區○○○路00號4 樓，通話時間0 秒。

⑶於102 年6 月23日上午9 時27分19秒，係與0000000000號行動電話通話（發話），發話基地台位置為高雄市○○區○○路00巷0 弄00號5 樓頂。

通話時間76秒。

⑷於102 年6 月23日上午9 時28分42秒，係收受0000000000號行動電話傳送之簡訊，簡訊受訊基地台為高雄市○○區○○路00巷0 號11樓。

並同日10時58分至同日11時許，與其他電話通話時之基地台均在高雄市○○區○○路00巷0 弄00號5樓頂。

⑸於102年6月23日下午1時30分5秒，係與0000000000號行動電話通話（發話）。

此有0000000000號行動電話102 年6 月23日通聯調閱查詢單1 份附卷可參（見警卷第7 至11頁）。

依該0000000000號行動電話案發當日上午9 時4 分起之基地台位置，係在告訴人住處以西850 公尺處，此有地圖1 份在卷可佐（見易字卷第52頁），則持用0000000000號行動電話之被告，於本件案發時間（102 年6 月23日上午8 時41分許）後約20餘分時，確實身處案發現場附近無疑。

⒋被告雖否認於102 年6 月22日夜間至102 年6 月23日夜間使用0000000000號行動電話，並辯稱：我於102 年6 月22日夜間曾騎乘車牌號碼000-000 號機車載邱秉芳的孩子外出，返回後，遺留0000000000號行動電話在該機車上，至翌日（23日）晚間我去邱秉芳住處時才取回該支行動電話云云。

然查：⑴被告使用之0000000000號行動電話，於102 年6 月23日上午9 時27分19秒，有與女友邱秉芳所使用之0000000000號行動電話通話76秒；

於同日下午1 時30分5 秒，亦有與友人蔣瑗璋所使用之0000000000號行動電話通話等情，業如上述。

且被告所使用之0000000000號行動電話，於102 年6 月23日日間另有多筆撥接電話、傳收簡訊之紀錄，此有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見警卷第7 至11頁），此種通話模式，顯係慣常使用該門號電話之被告所為，始可能出現此種與女友及友人等多人多次通話、發話、收接簡訊之情況。

準此，被告辯稱：我於102 年6 月22日晚上將0000000000號行動電話遺留在機車上，迄至翌日（23日）晚上才取回云云，顯與事實不符，不足憑採。

⑵證人邱男俊所使用之0000000000號行動電話，於102 年6 月23日通聯紀錄所顯示之基地台位置如下：①102 年6 月23日8 時0 分4 秒，基地台在高雄市○○區○○○路00號。

②102 年6 月23日9 時15分13秒，基地台在高雄市○○區○○○路000 號16樓。

③102 年6 月23日10時9 分、11時8 分，基地台均在高雄市○○區○○○路00號。

此有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1 份附卷可參（見偵卷第38至39頁）。

而觀諸0000000000號行動電話於102 年6 月23日上午9 時13分50秒通話之基地台位置為高雄市○○區○○○路00號4 樓頂，然證人邱男俊使用之0000000000號行動電話於同日9 時15分13秒通話之基地台位置卻在高雄市○○區○○○路000 號16樓，兩地位置之距離至少在8 公里以上，此有高雄市○○區○○○路00號與高雄市○○區○○○路000 號相對位置圖1 份、及高雄市○○區○○○路00號與對面之21號的相對位置圖各1 份在卷可參（見易字卷第63頁、第89至91頁）；

再佐以0000000000號行動電話於102 年6 月23日上午11時許之基地台位置係在高雄市○○區○○路00巷0 弄00號5 樓頂，然斯時0000000000號行動電話之基地台位置則係在高雄市○○區○○○路00號，兩地亦相差甚遠，足認上述兩支行動電話於案發當日即102 年6 月23日之使用者絕非同一人。

而證人邱男俊既係使用0000000000號行動電話，已如上述，則其絕非係於102 年6 月23日使用0000000000號行動電話之人，洵可認定。

⑶證人邱秉芳雖於偵查中證稱：102 年6 月22日是我女兒的畢業典禮，我麻煩許雲盛幫我顧小孩，隔天早上7 、8 點我要去做手工，看到我的機車不見，我心想可能是邱男俊騎出去。

我當時有打電話叫許雲盛幫我買飲料，電話是邱男俊接的，邱男俊說手機是許雲盛放在車上的，他看手機號碼是我的，而且打了幾通，想說可能有事情才接起來等語（見偵卷13頁）；

於原審審理中證稱：102 年6 月23日晚間被告晚上來我家時，問我說他的手機是不是放在我家，我回答手機是放在機車前面內側的置物箱。

因我當日下午3 、4 點要騎機車時，有看到被告的手機放在該處。

102 年6 月23日我有打一通電話到被告的手機0000000000號，有人接聽，但不是被告，對方的聲音我不熟，我與對方沒有講很多，因為那時我以為接電話的是被告，所以我就跟對方說幫我買綠茶，對方也回答我說好，但當天我沒有拿到綠茶。

我不知道使用該電話與我對談的人是誰，我以為是我弟弟等語（見易字卷第32至33頁、第36頁）。

然查：①證人邱秉芳於102 年6 月23日上午9 時27分19秒撥打0000000000號行動電話後，通話時間達76秒，此有0000000000號行動電話102 年6 月23日通聯調閱查詢單在卷可稽（見警卷第7 頁反面）。

倘係一陌生人接聽，有何必要冒稱係邱秉芳之弟弟，又豈有可能與邱秉芳通話達如此久之時間，足認證人邱秉芳上開證述明顯不合情理。

②佐以證人邱秉芳於偵查中證稱斯時係其弟邱男俊代接被告之行動電話，然經檢察官在起訴書載述邱男俊所使用之0000000000號行動電話基地台之位置，與0000000000號行動電話之基地台位置相去甚遠後，證人邱秉芳又於原審審理中改稱當時係與一身分不明之男士通話。

則證人邱秉芳顯係依證據浮現之程度而為不同之證述，益徵其上開證述情節，係為迴護被告之詞，不足憑採。

⑷綜上，被告辯稱：伊於102 年6 月22日將0000000000號行動電話遺留在車牌號碼000-000 號機車上，迄至102 年6 月23日夜間始取回云云，及證人邱秉芳上開證述情節，固均與事證不符，而不足採取，然在別無其他積證據可資佐證之情形下，亦無從執此反向推認被告即為本案之竊賊。

㈣至被告雖另辯稱：案發時間我是送水果到證人蔣瑗璋之工作室云云。

證人蔣瑗璋雖亦證稱：102 年6 月22日中午我有交待被告於隔日送水果到我位於高雄市○○區○○路000 巷00號之工作室，被告於102 年6 月23日8 時30分到我工作室，並幫我搬東西，搬完東西時間是10時左右云云（見易字卷39頁）。

然查：⒈依被告所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，可知被告於102 年6 月23日上午9 時4 分54秒至9 時28分42秒之行向，係由高雄市楠梓區興楠路一直往南至高雄市鼓山區移動，此有0000000000號行動電話102 年6 月23日通聯調閱查詢單1 份附卷可參（見警卷第7 至11頁），業如前述，則被告當時並非停留在高雄市○○區○○路000 巷00號幫忙蔣瑗璋送水果、搬東西，甚為明確，足認證人蔣瑗璋上開證述，顯與事實不合。

⒉佐以證人蔣瑗璋於103 年6 月19日至原審作證時，尚能清楚記憶1 年前由被告送水果至伊工作室此等鎖事，已有可疑。

且證人蔣瑗璋提出之102 年6 月23日日誌筆記本亦僅記載：奇異果一箱、木瓜，原係記載之時間為9 時許（時間因塗改而不明）到，後經畫除改為8 ：40送，有該筆記本1 張在卷可參（置於原審卷證物袋內），該筆記本並未記載是何人負責送水果，或購買水果地點等細節內容，是以證人蔣瑗璋能於1 年後為如上詳盡細節之證述，確有可疑。

⒊另被告提出受保護管束人工作生活情況報告表1 份雖記載「8 點15分到德賢路，9 點55回到家…」（見偵卷14頁），然此既係被告自行記載，而屬被告之陳述，尚難執為被告辯解之佐證，自屬當然。

⒋綜上，被告上開辯解及證人蔣瑗璋上開證述，固均與事證不符，而不足採取，然在別無其他積證據可資佐證之情形下，亦無從執此反向推認被告即為本案之竊賊。

㈤證人邱秉芳雖又證稱：邱男俊於我接受102 年7 月28日警詢至102 年10月28日偵訊間之某日，有在獄中寫信承認本案是他做的等語（見易字卷第34至35頁）。

然查：⒈證人邱男俊係於102 年6 月27日入監執行，於103 年5 月21日出監，在監期間，僅有於103 年3 月10日、同年4 月14日寄信予姊姊邱秉芳，內容均係說明即將出獄之情形，此有邱男俊之臺灣高等法院在監押全國紀錄表1 份（見易字卷第74頁）、法務部矯正署臺南看守所103 年06月30日南所戒字第10300067010 號函檢附收容人發受書信登記表影本3 份（見易字卷第85至87頁）在卷可稽。

是邱男俊究竟有無於在監執行之102 年7 月28日至102 年10月28日間寫信給姊姊邱秉芳，已有可疑。

⒉退而言之，縱認邱男俊確實有於在監執行之102 年7 月28日至102 年10月28日間寫信給姊姊邱秉芳，然而針對邱秉芳上開證述內容，證人邱男俊業於原審及本院審理中澄清並證稱：我確實有寫信給姊姊承認這件案件是我做的，但事實上這件並不是我做的，因為當時姊姊寫信給我說，她很煩惱，因為家裡沒有錢，而且為了這件事和被告吵的很兇，姊姊擔心媽媽的車子被人家拿去作案，我想讓姊姊安心，不想讓家裡吵吵鬧鬧，我當時又在監執行，才會這樣說，才會寫信叫姊姊不必擔心等語（見原審卷第106 頁；

本院卷第64頁反面）。

⒊綜上，證人邱秉芳、邱男俊此部分證述，核與上開證據資料不符，其等所述是否屬實，已有可疑；

且邱男俊縱曾寫信給姊姊邱秉芳，承認本件竊盜案件是伊所為，亦僅係其於審判外之自白，在別無其他證據佐證補強之情形下，尚難僅憑邱男俊此部分有瑕疵之自白，遽認本件竊盜案即係邱男俊所為。

從而，證人邱秉芳、邱男俊此部分證述及上開證據資料，均無從執為有利或不利於被告之認定。

㈥本院於103 年11月4 日審判期日中，經徵得被告與證人邱男俊之同意，由該二人模擬告訴人住處監視器錄影畫面翻拍照片中竊賊騎乘機車之身形（見警卷第20頁），由本院予以拍照勘驗（見本院卷第66頁反面、第68至86頁），嗣本院將上開勘驗照片併同告訴人住處監視器錄影光碟，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，資以判別告訴人住處監視器錄影畫面中之竊賊究係被告或係證人邱男俊？惟經內政部警政署刑事警察局覆稱：經擷取送鑑光碟中待鑑影像，再以Adobe Photoshop 軟體處理結果，因原始影像欠清晰，囑鑑事項無法鑑定等語，此有內政部警政署刑事警察局103 年11月21日刑鑑字第1038002650號函1 份在卷可稽（見本院卷第90頁），是此部分證據，即無從執為有利或不利於被告之認定。

㈦本院徵得被告之同意，將被告送請法務部調查局實施測謊鑑定（見本院卷第129 頁反面），該局覆函如下：⒈囑託測謊對象許雲盛罹流感、咳嗽，不宜測謊，此有法務部調查局104 年2 月2 日調科叄字第10303520230 號函1 份在卷可稽（見本院卷第139 頁）。

⒉囑託測謊對象許雲盛因車禍受傷，致肋骨骨折、血胸等疾，不宜測謊，此有法務部調查局104 年4 月13日調科叄字第10403162280 號函檢附許雲盛診斷證明書各1 份在卷可稽（見本院卷第146 至147 頁）。

⒊被告許雲盛因車禍受傷，血胸、肋骨斷裂，身體不適，不宜進行測謊，此有法務部調查局104 年6 月4 日調科叄字第10403250080 號函檢附許雲盛身心狀況調查表及診斷證明書各1 份在卷可稽（見本院卷第153 至155 頁）。

⒋囑託測謊對象許雲盛經測試未能獲致有效生理反應圖譜，無法鑑判，此有法務部調查局104 年7 月20日調科叄字第10403306650 號函1 份在卷可稽（見本院卷第162 頁）。

⒌從而，此部分測謊鑑定過程相關證據資料，亦均無從執為有利或不利於被告之認定。

㈧被告前固因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以83年度訴字第171 號判決判處有期徒刑10月確定；

復因竊盜案件，經本院以85年度上易字第212 號判決判處有期徒刑1 年10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第17至21頁），然並不表示被告於本案亦當然有侵入住宅竊盜之行為。

且本案與前案乃分屬獨立之個案，在無積極證據可資證明之情形下，亦不能憑執上情，遽以推斷被告亦有本案之竊盜犯行，自屬當然。

㈨按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）；

認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。

本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴之侵入住宅竊盜犯行等情，已如上述。

且縱然被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。

三、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之侵入住宅竊盜犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

四、原審未詳為推求，遽為被告有罪之判決，即有未合。被告上訴意旨，認原判決論處罪刑，有所違誤，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 洪孟鈺