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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第201號
上 訴 人
即 被 告 吳國明
選任辯護人 簡弓皓 律師
朱淑娟 律師
李建宏 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第1056號中華民國102 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29697 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳國明無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣達茂營造有限公司（下稱達茂公司）於民國94年間，標得前高雄縣政府辦理之「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」採購案，因該工程木作部分需購買塔達木、塔巴尼木等樹種木材，乃經由詹志峰（另為緩起訴處分）介紹認識從事木材買賣事業之被告吳國明（其為允承木業有限公司、進國企業有限公司【下稱進國公司，於97年12月17日更名為統一木業有限公司】及進亞興業有限公司【下稱進亞公司】等3 家公司之實際負責人）。
詎被告吳國明竟意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向達茂公司訛稱有供應塔達木、塔巴尼木等樹種木材之能力，並交付塔達木、塔巴尼木等樹種木材之樣品，供達茂公司委由詹志峰於94年12月2 日、94年12月5 日，2 次持送嘉義大學鑑定樹種無誤；
復於94年12月間與達茂公司洽談供應上開樹種木材起之不詳時間，在不詳地點，以不詳管道取得業已變造之不知情木材進口商協正實業股份有限公司（下稱協正公司）前於92年12月2 日進口塔達木、塔巴尼木之進口報單（變造部分：「理單編號」欄上以機械式數字機打印之數字塗去改以手寫，再塗去「收單」、「分估計稅銷證」、「分估複核」等欄位中蓋印之財政部臺中關稅局經辦、複核人員印章），向達茂公司行使之，用以表示確有提供塔達木、塔巴尼木等樹種木材能力之意，足生損害於達茂公司。
被告吳國明即以上述先提供塔達木、塔巴尼木等樹種木材之樣品供達茂公司鑑定及交付變造之塔達木、塔巴尼木等樹種木材之進口報單等方式，向達茂公司訛詐其有供應塔達木、塔巴尼木之能力，致達茂公司誤信為真而陷於錯誤，遂與進國公司簽訂材料買賣合約書，約定將上開工程設計應使用52,110.8才之塔達木與8,500 才之塔巴尼木之木作部分，分別以每才新臺幣（下同）125 元及150 元，核計總價8,178,294 元，委由進國公司供應，並於進國公司陸續交付木材之期間，簽發如附表所示5 張支票給付木材款項，惟被告吳國明卻未依約交付塔達木、塔巴尼木，而係以品質低劣、價格便宜之「馬尼爾豆」、「柯庫木」等樹種木材（每才價格均約80元）魚目混珠充當為塔達木、塔巴尼木，藉此從中詐取價差牟利，合計2,939,986 元。
期間被告吳國明為掩飾前揭犯行，復與永懋建材股份有限公司（下稱永懋公司）負責人詹志峰（另為緩起訴處分）共同基於業務上登載不實文書並行使之犯意聯絡，明知永懋公司並未出售塔達木58,000才、塔巴尼木7,800 才、紅尼克樟250 才予達茂公司，用以施作本案工程，竟推由詹志峰指示不知情之永懋公司員工，將上開不實出貨內容據以製作永懋公司業務上作成之出廠證明，並交付予達茂公司而行使之，足生損害於達茂公司。
嗣法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調站）接獲檢舉上開工程有使用不符設計圖說之木材乙情，乃會同上開工程之監造、品管及高雄縣政府政風處、水利處等人員，於98年3 月11日前往現場就已施作之木作部分進行取樣送嘉義大學鑑定，鑑定結果竟非塔達木與塔巴尼木，而係馬尼爾豆與柯庫木，始循線查悉全情。
達茂公司事後為求慎重，另自行將前揭採樣之木材送中興大學與屏東科技大學鑑定，鑑定結果亦認非塔達木，遂依改制後高雄市政府於99年4 月1 日所召開工程協調會之決議，將本案工程中不符設計圖說之木材全數拆除重作。
因認被告吳國明有犯刑法第339條第1項詐欺取財、第216條、第210條行使變造私文書及第216條、第215條行使業務上登載不實文書等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例、100 年度台上字第4036號裁判要旨參照）。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。
因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號裁判要旨參照）。
綜上，本件被告吳國明既經本院認定無罪（詳後述），則本判決以下所引用各項證據資料之證據能力，即無庸贅予敘明。
四、公訴人認被告吳國明涉犯刑法第339條第1項詐欺取財、第216條、第210條行使變造私文書及第216條、第215條行使業務上登載不實文書等罪嫌，無非係以被告吳國明之供述、同案被告詹志峰、廖國慶、賴建宏之證述，及證人吳鈁嶁（原名吳淑梅）、張惠萍、郭正雄之證述，以及達茂公司與進國公司簽立之材料買賣簡約1 份、達茂公司製作之分類帳2 紙、達茂公司簽發之5 張支票影本、送樣日期為94年12月2 日、12月5 日、98年2 月26日之嘉義大學委託鑑定報告各1 紙、99年2 月3 日之中興大學委託鑑定報告1 紙、99年1月29日屏東科技大學委託鑑定報告1 紙、進國公司提供給達茂公司作為承攬「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」之木作材料塔達木、塔巴尼木」來源證明之進口報單1 份、財政部臺中關稅局98年11月17日中普業一字第0000000000號函、郭正雄庭呈之產地廠商欲販售之木種資料及出貨簿1 本、永懋公司95年4 月木材出廠證明1 紙、台灣高雄地方法院99年度重訴字第300 號民事判決等為論罪依據。
五、訊據上訴人即被告吳國明固不否認「進國公司」與「達茂公司」曾簽訂系爭木材買賣合約，並於系爭工程施工期間，陸續交付木材與「達茂公司」用以施作系爭工程木作部分等事實不諱，惟矢口否認有何行使變造私文書、詐欺取財及行使業務上登載不實文書等犯行，辯稱：伊於案發當時並非進國公司的實際負責人，進國公司當時實際負責人是伊妹妹吳鈁嶁及伊妹婿陳宏德在負責營運，且系爭木材買賣合約並非伊與達茂公司簽立，係伊妹妹吳鈁嶁私下與達茂公司交易，伊並不清楚實際交易情形，而伊會在調查局及偵查中承認伊是進國公司負責人，係伊妹妹吳鈁嶁說伊是家中長子，要伊擔起責任，且伊妹妹吳鈁嶁告訴伊交付達茂公司的木材確實是塔達木及塔巴尼木，跟伊說不會有事，所以伊才在調查局及偵查中承認伊是進國公司的負責人，又進亞公司確實有向協正公司、華崧公司的王茂松購買塔達木及塔巴尼木之木材，所以進國公司確實是交付塔達木及塔巴尼木給達茂公司；
至於詹志峰出具之永懋公司95年4 月木材出廠證明書與伊無關，伊並沒有指示詹志峰偽造該木材出廠證明，該項木材交易案並非伊負責，係伊妹妹吳鈁嶁與伊妹婿陳宏德自行與詹志峰接洽等語。
六、經查：㈠被訴詐欺取財罪部分：⒈進國公司與達茂公司間之木材買賣過程，木材之送驗過程，以及先後多次鑑定之結果，對於卷內所呈現之一切證據資料，被告並不爭執，雖其嗣後否認有為本件木材之買賣，辯稱係其妹妹及妹婿所為，與其無關等語，姑且不論本件買賣究竟係被告或其家族其餘之人所為，然本件之爭點在：⑴進國公司交給達茂公司之木材，是否為「塔達木」、「塔巴尼木」，或是「馬尼爾豆」、「科庫木」？⑵卷內94年12月2日、94年12月5日、95年6月26日嘉義大學之鑑定報告均符合「塔達木」、「塔巴尼木」之特徵，為何其後98年3月31日嘉義大學之鑑定報告、99年1月29日屏東科技大學之檢驗報告、99年2月3日中興大學鑑定報告與之有差異？至於其餘部分如買賣木材過程、送驗結果、採驗過程等情節，對於本件是否成立詐欺取財罪，並非重要之點，本院則不再贅述，先此敘明。
⒉同案被告詹志峰供稱：我與達茂公司前老闆余錫聖是好朋友，他託我找「塔達木」、「塔巴尼木」，我幫他在進國公司找到「塔達木」、「塔巴尼木」，為確定是否為真品，並替他送請嘉義大學鑑定，經嘉義大學鑑定為真品後，便將鑑定書交給余錫聖並介紹他直接向進國公司購買「塔達木」、「塔巴尼木」。
我確實有於94年12月2 日、5 日送木材去嘉義大學作鑑定，我們送鑑定不可能選擇何人做鑑定，我們習慣送嘉義大學等語（見他字卷㈠第165 頁、偵查卷第259 頁），且本件在買賣契約成立後木料進場後施工前，達茂公司曾採樣本工程木材送請嘉義大學鑑定，亦有嘉義大學94年12月2 日、94年12月5 日之鑑定報告，鑑定結果分別為「塔達木」、「塔巴尼木」無誤，有該鑑定報告各1 份在卷足憑（見調查卷㈠第189 頁、第191 頁）；
而事後在達茂公司完工後驗收前，因有民眾向高雄縣政府政風室檢舉上開工程有使用不符設計圖說之木材乙情，乃於95年6 月26日，由高雄縣政府指派驗收人員黃水添、受託設計監造之鴻威國際公司工程師彭昌發、總顧問康成工程顧問公司主辦人員蕭智倫、達茂公司工務經理廖國慶會同至工地現場，由黃水添隨意指定處所採樣，送請嘉義大學鑑定，亦分別為「塔達木」、「塔巴尼木」無訛，此有嘉義大學95年6 月26日之鑑定報告2 份在卷可考（見他字卷㈠第14頁、他字卷㈡第88頁），而上開3 次之鑑定，被告或其家族並無參與採樣、送驗，亦經證人廖國慶、彭昌發、黃水添、蕭智倫、詹志峰等人分別證述屬實，何況第三次木材之採樣送驗，係由高雄縣政府人員黃水添隨機在施作完畢之工地現場採樣，業經黃水添供述明確（見調查卷㈠第9 頁、他字卷㈠第107 頁、他字卷㈡第81頁背面），而黃水添、彭昌發及蕭智倫等人與被告或其家屬並不認識，相關之高雄縣政府人員或顧問公司人員或監造公司人員等人與被告或其家屬亦不認識，高雄縣政府人員黃水添、陳武瑞、李鴻昌、張展華、蔡易勳、林群浩等人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第213條第1項登載不實公文書罪；
顧問公司人員蕭智倫、王繼國或監造公司人員林士東、彭昌發涉犯刑法第342條第1項背信罪，彭昌發、蕭智倫另涉犯刑法第215條業務登載不實文書罪，達茂公司人員陳建榮、廖國慶、賴建宏涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，陳建壽涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實公文書罪等，均已經公訴人認為罪嫌不足而為不起訴處分確定，亦有台灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29697 號不起訴處分書在卷足憑，可見上開3 次之採樣送驗程序及結果，以及本工程施工品質、驗收過程，程序上並無瑕疵，鑑定結果亦無問題，應可認定。
⒊嘉義市調站嗣後接獲檢舉上開工程有使用不符設計圖說之木材乙情，乃會同上開工程之監造、品管及高雄縣政府政風處、水利處等人員，於98年3 月11日前往現場就已施作之木作部分進行取樣送嘉義大學鑑定，鑑定結果竟非「塔達木」與「塔巴尼木」，而係「馬尼爾豆」與「柯庫木」，有嘉義大學98年3 月31日之鑑定報告1 份在卷可憑（見調查卷㈠第170 頁至第173 頁），但嘉義大學這份鑑定報告上所載送樣日期為「98年2 月26日」，而嘉義市調站是在98年3 月11日始前往採樣送驗，為何該份鑑定報告在嘉義市調站採樣前即已受理鑑定？究竟實情如何？實不無令人對其鑑定結果起疑！何況該次採樣距離施工完畢之日期已超過2 年半之久，這段期間是否因部分工程施作有瑕疵而有部分木作需替換、修補，導致與當初所施作之木料有所不同，亦不得而知！⒋達茂公司事後因嘉義大學上開98年3 月31日之鑑定報告出爐後，遂自行於99年1 月29日將上開木材送屏東科技大學鑑定，而依據屏東科技大學之檢驗報告所載「送驗之16塊木材經比對與工程設計的材料Diplotropis purpurea（塔達木）與Huimiria balsamifere（塔巴尼木）之特徵均不符合。」
有該屏東科技大學木材服字第99024 號檢驗報告在卷足憑（見調查卷㈠177 頁至第183 頁），然嘉義市調站會同相關人員於98年3 月11日前往現場就已施作之木作部分進行取樣，係採樣木做建材10項，有該嘉義市調站辦理公共工程會勘及取樣紀錄及照片11幀在卷可稽（見調查卷㈥第23頁至第35頁），故當初採樣僅有10塊木材，但送給屏東科技大學鑑定時卻是16塊，多出6 塊，該6 塊木材從何而來？且16塊木材是否包括嘉義市調站現場採樣之10塊木材？或是該16塊木材全部並非嘉義市調站現場所採樣？又該16塊木材均與「塔達木」與「塔巴尼木」之特徵不符，究竟是何樹種之木材？該檢驗報告亦未敘明。
故該份檢驗報告既有上開諸多疑點，本院認為不足逕作為不利被告之認定。
⒌達茂公司（依中興大學鑑定報告所載委託單位為高雄縣政府水利處）又於99年2 月3 日將嘉義市調站採樣之10塊木材送請中興大學鑑定，鑑定結果認為：因「樣品編號A2、A3、C2、D1、E2、F2、G2、H2、J2之試驗結果不是塔達木，樣品編號B2之試驗結果是塔巴尼木」等節，亦有中興大學99年2 月4 日委託檢驗報告1 份在卷可憑（見調查卷㈠第185 頁），故該份鑑定報告鑑定送驗之10塊木材，其中有1 塊是「塔巴尼木」，而上開屏東科技大學鑑定結果卻認為16塊木材均與「塔達木」與「塔巴尼木」之特徵不符，顯然2 份鑑定報告之結果相去甚遠！且中興大學亦未鑑定出其餘九塊非「塔巴尼木」、「塔達木」之木材，係「馬尼爾豆」與「柯庫木」，為何嘉義大學卻鑑定出「馬尼爾豆」與「柯庫木」？又委託中興大學鑑定之時間為99年2 月3 日，報告日期為99年2 月4 日；
而委託屏東科技大學鑑定之時間為99年1 月29日，雖在中興大學之前，但屏東科技大學檢驗的時間為99年2 月18日至24日，因此二所大學鑑定之時間重疊，鑑定之標的是否有相同之部分，亦有疑義，尤其如上所述，嘉義市調站採樣10塊木材，卻送16塊給屏東科技大學鑑定，究竟該16塊木材之來源如何？與上開二所大學鑑定之木材有否重疊？均有疑點！⒍又嘉義大學98年3 月31日鑑定之4 塊木材，鑑定結果其中1 塊為「馬尼爾豆」，另3 塊為同一樹種「柯庫木」，但該4 塊木材如係包含在中興大學鑑定之10塊木材內，而中興大學卻均未鑑定出「馬尼爾豆」及「柯庫木」，可見國內學術單位對於樹種之鑑定，常有歧異之處，究竟哪個單位之鑑定報告較具公信力？值得信賴！況且嘉義大學98年3 月31日該份鑑定報告之鑑定人，亦因另案鑑定結果與實際情形有不符之處，而被質疑其鑑定能力！且以卷內之相關7 份鑑定報告，僅有該份鑑定報告鑑定出「馬尼爾豆」及「柯庫木」之樹種，然觀之所有卷附證據資料，被告及其相關企業或家族企業，於94年、95年間，並無進口或購買此二種木材，本件相關之木材進口商協正公司負責人郭正雄亦證述未曾進口該二種木材，被告既無進口或購買此二種木材，又如何用此二種木材混充系爭工程所需用之「塔巴尼木」、「塔達木」？進國公司交付給達茂公司之木材若非「塔巴尼木」、「塔達木」，為何嘉義大學94年12月2 日、94年12月5 日、95年6 月26日等4 份鑑定報告，鑑定結果分別為「塔達木」、「塔巴尼木」？進國公司交付給達茂公司之木材，先後分成十幾次進場，時間長達將近半年之久，且均由達茂公司人員在施工現場負責簽收，並會同監造鴻威公司、總顧問康城公司人員採樣送鑑定。
至於達茂公司何時採樣送驗，進國公司並不知悉，亦未參與，如進國公司所交付之木材並非「塔巴尼木」、「塔達木」，為何交付了十幾次，相關人員均未發現。
且事後在達茂公司完工後驗收前，因有民眾檢舉，遂於95年6 月26日，由高雄縣政府指派驗收人員黃水添、受託設計監造之鴻威國際公司工程師彭昌發、總顧問康成工程顧問公司主辦人員蕭智倫、達茂公司工務經理廖國慶會同至工地現場，由黃水添隨意指定處所採樣，送請嘉義大學鑑定，亦分別鑑定出「塔達木」、「塔巴尼木」無誤，有嘉義大學95年6 月26日之鑑定報告2 份在卷可考（見他字卷㈠第14頁、他字卷㈡第88頁），可見進國公司出售給達茂公司之木材樹種確為「塔達木」、「塔巴尼木」，應可認定。
⒎協正公司之負責人郭正雄雖否認有販賣「塔達木」、「塔巴尼木」給進國公司或被告，但亦否認曾進口或販賣「馬尼爾豆」及「柯庫木」，並提供產地廠商欲販售之木種資料及出貨簿1 本為證；
其於98年10月14日調詢時證稱：我沒有辦理進口木做建材「馬尼爾豆」及「柯庫木」，本公司主要進口中南美洲的樹種木材，「馬尼爾豆」是分佈在澳洲，「柯庫木」係分佈於東南亞，我從未進口過「馬尼爾豆」及「柯庫木」，也沒有廠商委託我進口前述二種木材，我都是依照市場需求進口木材後，再等待需要的廠商前來購買。
「馬尼爾豆」及「柯庫木」之市場價格為何我不清楚。
「馬尼爾豆」及「柯庫木」之外觀及特性為何、該2 種木做建材是否適合作為室外建材，我不清楚等語（見調查卷㈡第22頁至第23頁），故依卷內現有之卷證資料顯示，被告或其家族公司並無購買「馬尼爾豆」及「柯庫木」，其等又如何交付「馬尼爾豆」及「柯庫木」給達茂公司？況依原審函請中華民國木材商業同業公會全國聯合會及臺灣省木材商業同業公會聯合會，就有關「塔達木」及「塔巴尼木」「馬尼爾豆」、「科庫木」於94、95年間市場價格為何？該2 公會分別函覆原審表示：「⒈塔達木（Tatabu or Supupira）每台才之市場價格約80-100元。
⒉塔巴尼木（Tauroniroor Bastard Bulletood)每台才之市場價格約85-95 元。
⒊馬尼爾豆（Maniltoa sp . ）每台才之市場價格約90-108元。
⒋柯庫木( Kokoona spp .）每台才之市場價格約78-95 元。
⒌惟木材之市場價格會因木材品質之好壞、尺寸之大小、購買數量之多寡而有所差異，本會僅提供參考。」
、「⒈塔達木（Tatabu orSupupira）1 才82-105元。
⒉塔巴尼木（TauroniroorBastard Bulletood ）1 才87-98 元。
⒊馬尼爾豆（Maniltoa sp . ）1 才91-109元。
⒋柯庫木（Kokoonaspp . ）1 才79-97 元。
⒌木材之價格是多變取決於木材之品質、尺寸之大小、購買之數量暨當時木材之進口量，本會僅提供作為參考。」
等節，此有中華民國木材商業同業公會全國聯合會102年5月30日中華民國木商全聯字第026號函及臺灣省木材商業同業公會聯合會102年9月24日台省木商聯字第（諮）001號函各1份在卷可憑（見原審訴字卷㈠第140頁、原審訴字卷㈡第75頁）。
可見「馬尼爾豆」及「柯庫木」之價格並不低於「塔巴尼木」、「塔達木」，被告無以「馬尼爾豆」及「柯庫木」混充「塔巴尼木」、「塔達木」之理由及必要！而證人即協芳木業公司負責人陳建壽雖於調查站供稱：「馬尼爾豆」及「柯庫木」進口數量很少，一般批發價約每才80元，但如被收購壟斷，則批發價可能高達100餘元，甚至更高等語（見他字卷㈠第175頁），然查證人陳建壽供稱其係從事製材及木材防腐業等情（見他字卷㈠第169頁），並非從事木材進口業，反觀從事木材進口業已有三十多年之郭正雄，猶不知「馬尼爾豆」及「柯庫木」之市場價格為何，亦不清楚「馬尼爾豆」及「柯庫木」之外觀及特性，以及該2種木做建材是否適合作為室外建材等情，已詳前所述，故證人陳建壽上開證詞之可信度，尚有疑義，並不足作為不利被告之認定。
至於移送機關「嘉義市調站」於調詢時一再表示「據本站調查，94年、95年間木材市場批發價格塔達木為每才125元，塔巴尼木為每才150元，馬尼爾豆及柯庫木為每才80元」云云，然本院遍查卷內並無該市場調查之資料足以佐證。
至郭正雄於偵查中所提供之產地廠商欲販售之木種資料及出貨簿1本，並無法證明其未出售「塔達木」、「塔巴尼木」給被告或其家族公司，故其提出之上開書證並不得作為不利被告之認定。
又證人郭正雄於99年7月5日調詢時證稱：我於94年、95年間銷售給吳國明的原木僅有BULLETWOOD（紅檜）、BROWN SILVERBALLI（白桂皮斜蕊樟）、DEIVLDOER（圭亞那松木）、DURBANE PINE（南非得爾班松木）、KABUKALLI（卡里木）、LIMONABALLI（金藻香水）、MORA（大鱈蘇木）、SHIBA-NAD（金檀）等8種原木等語（見調查卷㈡第54頁），但郭正雄於102年3月4日原審時卻傳真1份有關協正公司售予進亞公司之樹種資料：KABUKALLI、LIMONBALLI、SHIBADAN、DEIVLDOER、MORA、SILVERBALLI等6種原木（見原審訴字卷㈠第41頁），該6種原木似乎包括在上開8種原木之內，但其中「SHIBANAD」與「SHIBADAN」，及「BROWNSILVERBALLI」與「SILVERBALLI」是否相同，則不得而知，何況其所提供之資料不論是8種或6種，是否真實，亦令人質疑！為何先後所述不一，故不得以此遽為不利被告之認定。
⒏被告吳國明另案亦因出售木材而鑑定結果不符契約之約定樹種，涉犯詐欺取財罪、行使變造私文書等罪，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1987號偽造文書等案件提起公訴，並經追加起訴（103 年度偵字第492號、第1373號、第3018號），經台灣嘉義地方法院審理結果，於103 年9 月30日以102 年度訴字第467 號、103 年度易字第370 號、103 年度易字第425 號判決無罪，有該刑事判決書1 份在卷足憑（見本院卷㈢第25頁至第63頁），且經本院調卷核閱屬實（見本院卷㈢第77頁、第84頁），嗣經公訴人不服該判決提起上訴，嗣經台灣高等法院台南分院於104 年1 月6 日以103 年度上訴字第905 號、103 年度上易字第634 號、103 年度上易字第635 號判決上訴駁回，有該刑事判決書1 份在卷足考（見本院卷㈣第24頁至第38頁），且於104 年2 月2 日確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
而在上開台灣嘉義地方法院刑事判決書內，亦提及「同一工程施作之木材，經不同單位鑑定，其結果亦多所歧異。
足認關於木材屬、種之認定，具高度專業性，甚且學術專業機關之認定，亦未必正確。
故本案認定販賣木材是否實在，有無施用詐術，除須就實際所販賣之木材屬、種，與賣方所約定之屬、種予以認定是否相同外，被告主觀上是否因對木材屬、種之誤認而不具詐欺犯意或不法所有意圖之認定，更顯其重要性，尚難僅以所販賣之木材客觀上有歧異，鑑定結果不實，即遽認被告構成詐欺罪名」云云。
可見國內學術單位對於木材樹種之鑑定結果分歧，令人無所適從，本案並非單一案件，應可認定。
⒐依據財政部國稅局彰化縣分局101 年11月6 日函覆原審有關華崧公司之交易明細表，進亞公司曾在94年間向華崧公司購買原木，94年6 月購入1,988,002 元、94年8 月購入428,575 元、94年10月購入4,346,000 元、94年12月購入4,660,000 元（見原審審訴卷第144 頁至第147 頁）；
且依華崧公司於101 年12月3 日函覆說明，該公司在93年至96年間有進口TATABU塔達木385.984M3 （見原審審訴卷第292 頁），足見被告供稱本件塔達木是向王茂松（華崧公司）購買，尚屬有據。
至華崧公司上開函文謂TATABU塔達木的買家是永順木材行，但該公司所檢附與永順木材行之交易發票及列表資料，總交易數量達388.0241M3，已超過華崧公司所進口之數量（385.984M3 ），且10筆交易華崧公司僅提出4 張發票，其列表資料是否屬實，亦有疑問，又其所提出之發票品名只有寫「原木」，該4 張發票之交易日期分別為「95年6 月15日」、「95年7 月27日」、「95年8 月4 日」、「96年4 月9 日」（見原審審訴卷第294 頁至第298 頁），顯然均在本件系爭木材交易之後，且該4 張發票之交易單價分別為每立方公尺11,950元、11,573元、8,750 元、10,850元、各次交易之價差甚大，故尚難僅憑上開資料即認定華崧公司確實將進口之TATABU塔達木全數賣給永順木材行。
至於華崧公司與進亞公司交易部分，華崧公司上開回函僅有提出與進亞公司之交易發票列表，列表中僅記載數量，至交易單價、金額、品名跟出貨資料，華崧公司並無保存（見原審訴字卷㈠第143 頁），但被告於偵查中曾提出與協正公司、華崧公司交易之發票（見他字卷㈡第30頁至第67頁），其中華崧公司開立之發票與其表列發票號碼相同，足以證明進亞公司於94年、95年間確實有向華崧公司購買塔達木，進國公司確實有交給達茂公司塔達木之能力，應足認定。
⒑又台灣高雄地方法院99年度重訴字第300 號民事判決，係達茂公司對統一木業公司（即進國公司）提起侵權行為損害賠償事件，該院駁回原告之訴及假執行之聲請，此有該判決在卷足憑（見偵查卷第98頁至第100 頁），故該判決並未做不利於被告之認定，公訴人以為作為被告犯罪之證據，應有誤會，併此敘明。
⒒綜上所述，進國公司交給達茂公司之木材既然為「塔達木」、「塔巴尼木」，且經鑑定無誤，該工程又已驗收完畢，事隔二年多，嘉義市調站另行採樣送鑑定結果，三所大學鑑定之結果又不相同，況中興大學驗出其中一塊為「塔巴尼木」，故無法以事後歧異之鑑定結果而推翻先前之4次鑑定報告，而認定被告或其家族所交付之木材非「塔達木」、「塔巴尼木」，將被告以詐欺取財罪相繩。
公訴人所提出之上開證據資料，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而華崧公司所提出之資料既有上開瑕疵，以及學術單位歧異之鑑定報告，自不得據為被告該部分犯罪事實不利之認定。
此外，檢察官復未提出其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指詐欺取財之犯行，該部分犯罪既屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
㈡被訴行使變造私文書罪部分：⒈公訴人起訴書事實欄記載：「吳國明‧‧基於‧‧行使偽造私文書之犯意，‧‧在‧‧不詳時間，在不詳地點，以不詳管道取得業已變造之不知情木材進口商協正實業股份有限公司（下稱協正公司）前於92年12月2 日進口塔達木、塔巴尼木之進口報單（變造部分：「理單編號」欄上以機械式數字機打印之數字塗去改以手寫，再塗去「收單」、「分估計稅銷證」、「分估複核」等欄位中蓋印之財政部臺中關稅局經辦、複核人員印章），向達茂公司行使之，用以表示確有提供塔達木、塔巴尼木等樹種木材能力之意，足生損害於達茂公司。」
等語，而認定被告吳國明有行使偽造私文書之犯意，但又起訴被告取得業已變造之進口報單加以行使；
然原審卻認定被告「‧‧復於94年12月間某日，與達茂公司洽談供應上開『塔達木』、『塔巴尼木』之樹種木材前之某時，持其以不詳管道而取得業已變造之不知情之木材進口商協正公司前於92年12月2 日進口『塔達木』、『塔巴尼木』之進口報單1 份（已變造部分：將『理單編號』欄上以機械式數字機打印之數字予以塗改，再塗去其中『稅則編號』、『單價』之『金額』、『淨重/ 數量（單位）（統計用）』、『完稅價格/ 數量』、『進口稅率/ 從價、從量』、『推廣服務費』、『營業稅』、『稅費合計』、『營業稅稅基』欄之數字，起訴書誤載為塗去『收單』、『分估計稅銷證』、『分估複核』等欄位中蓋印之財政部臺中關稅局經辦、複核人員印章），向達茂公司行使之，用以表示擔保其確有提供『塔達木』、『塔巴尼木』之樹種木材之能力之意，足生損害於達茂公司、協正公司及關稅單位審核報關稅單之真實性及正確性。」
等語，可見公訴人及原審認定該進口報單遭變造之處並不相同甚明，但對於被告取得該系爭報單時業已經變造完畢，則為一致之認定，先此敘明。
⒉然按偽造或變造文書之行使，以明知為偽造或變造之文書而故意行使為成立要件，若不知該文書屬偽造或變造，縱有行使，亦屬無故意之行為，應不為罪，最高法院19年上字第653 號判例意旨可資參照。
而依據公訴人及原審之認定，被告行使系爭進口報單時業已經他人變造完畢，因此被告對於該業經變造之系爭進口報單，是否知情？又該系爭進口報單經變造之部分，是否足生損害於他人或公眾？則為被告是否成立本件行使變造私文書罪所應加以探討之重點。
⒊證人郭正雄究竟有無交付系爭進口報單給被告或進國公司或進亞公司或公司人員？證人郭正雄於98年10月14日調查站證稱：本公司並無前揭進口報單的存本，所以我懷疑前揭進口報單影本係偽造的。
前揭進口報單影本中所蓋印「協正實業股份有限公司」、「郭正雄」等大小章，是與本公司之大小章相同，但前揭進口報單若係偽造的，則本公司大小章可能係在其他紙張上遭剪下後貼上的等語（見調查站卷㈡第25頁），但其於99年7 月5 日調查站則證稱：前揭進口報單影本中所蓋印「協正實業股份有限公司」、「郭正雄」等大小章，與本公司之大小章相同，我於92年間曾進口一批「塔達木」、「塔巴尼木」欲推銷給吳國明，吳國明曾要求我提供進口報單給他送審，我當時曾提供「塔達木」、「塔巴尼木」進口報單給吳國明，但後來吳國明並未向我購買前述「塔達木」、「塔巴尼木」原木，也未歸還我提供給他送審的進口報單等語（見調查卷㈡第54頁背面），證人郭正雄另於99年7 月5 日偵查中供稱：我曾給吳國明進口報單，他要證明是進口用的，我知道他專門在作政府的景觀工程。
我不敢說這張進口報單是偽造的，因上面的公司大小章與我公司的大小章很像等語（見他字卷㈡第147 頁），參以證人即證人郭正雄之妻郭陳淑貞於原審102 年11月20日審理中結證稱：我有見過卷內類似這種進口報單，該進口報單下方是我們「協正公司」的公司章，這個章是真的等語（見原審訴字卷㈡第207 頁背面至第208 頁正面）；
由此可見證人郭正雄前揭所證其曾於92年間交付「協正公司」進口報單給被告一情，應屬可採，故系爭進口報單係由證人郭正雄交給被告，亦可認定。
⒋證人即偵查中同案被告詹志峰雖於原審102 年11月20日審理時結證稱：在本案中有跟進國公司要過進口報單，是跟吳國明要的。
本件工程中好像跟進國公司要過一次進口報單，送審資料就是進口報單和樣品檢定報告。
我在決算時沒有再要過一次進口報單。
‧‧事後我要拿報關單和相關資料也都是到位於小港的進亞公司或進國公司、允承公司跟吳國明拿的，有時候是吳國明跟我接洽，有時候是公司裡面的小姐等語（見原審訴字卷㈡第213 頁、第217 頁），而證人即進國公司之業務助理張惠萍於101 年3 月1 日偵查中證稱：該進口報單上面手寫「此文件僅提供阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」這些文字是我手寫的。
我當時的作業流程，是我先去文件夾找出進口報單，並在進口報單上註明工程名稱，再交給吳國明審核，審核可以之後交給客戶。
這張報單確實是我經手並送給客戶。
我認識詹志峰，當時達茂公司的工程都是詹志峰在處理，我不確定這張進口報單是否交給詹志峰，但一般達茂的工程相關文件，我都是交給詹志峰，除非他沒空到我公司拿，我會用郵寄方式直接寄給達茂公司等語（見偵查卷第216 頁至第218 頁），且被告之胞妹吳鈁嶁於99年5 月12日偵查中供稱：這張進口報單是協正傳給我們的，我們的資料來源是協正給的，上面原子筆的筆跡是張惠萍的。
後來這張進口報單是從我辦公室抽屜拿出來查扣的，該座位是我的等語（見他字卷㈠第316 頁至第318 頁），且證人吳鈁嶁又於101 年2 月23日偵查中供稱：我們應該是把這張進口報單交給詹志峰等語（見偵查卷第136 頁），足見系爭進口報單係由進國公司之業務助理張惠萍交給詹志峰，而非被告親自交給詹志峰一情，應堪認定。
故證人詹志峰證述係由被告親自交付給他等語，應係其記憶錯誤，其上開證詞並不足採。
⒌協正公司既然於92年間曾進口「塔達木」、「塔巴尼木」原木，而向被告推銷，亦由協正公司之負責人郭正雄將系爭進口報單交給被告，系爭進口報單影本所蓋之「協正實業股份有限公司」、「郭正雄」等大小章又是真正，並非偽造的，已經本院認定如前。
而觀之卷附協正公司及華崧公司所提出其餘相關木材進口報單，與卷內進國公司提供與達茂公司送審之進口報單相較，並與財政部臺中關稅局所檢附卷內送審之進口報單電腦紙本（見原審審訴卷第99頁）相互比對，顯見該送審之進口報單與上揭關稅局所檢送進口報單電腦紙本上有關「專責人員姓名、貨物名稱、納稅義務人、賣方國家代碼、統一編號、總件數、總毛重」等欄位大部分文字、數字均為相同，惟已有多處如「單價/ 金額、淨重/ 數量（單位) （統計用）完稅價格/ 數量、進口稅率/ 從價、從量、貨物稅率、推廣貿易服務費、營業稅、稅費合計、營業稅稅基」等欄位之數字字跡均經予以塗銷等情，足見該等送審之進口報單業經變造在案。
但原審曾將扣案之進口報單送交財政部臺中關稅局，該局於101 年10月4 日以中普業一字第0000000000號函覆：本案是納稅義務人委由報關業者以『電腦連線』方式向海關報運進口，這張報單應為報關業者自行留存之書面報單（見原審審訴卷第99頁），足見系爭進口報單可能是報關業者留存，未經填載前開單價、金額、稅率等資料，亦有可能是郭正雄交給被告時，該報單上該等欄位即為空白，但不論如何，本院曾向負責申報本件系爭進口報單之報關業者廣達報關行有限公司函調該進口報單原本，經其函覆：因電腦系統變更未留存檔案，紙本文件僅保留5 年，故無法提供等語（見本院卷㈢第195 頁），至證人郭正雄於99年7 月5 日調查站證稱：我無法確認該張進口報單是否由本公司提供給吳國明，但據我清查結果，本公司確實查無前揭進口報單的存本等語（見調查卷㈡第54頁背面），依上開所述，系爭進口報單之原本既已不存在，自無法加以比對，姑且認定上開欄位係經人塗銷，但該塗銷之部分，亦僅係有關金額、稅率等無關緊要之處，而有關「理單編號」欄上以機械式數字機打印之數字塗去改以手寫部分，華崧公司所提出之進口報單亦有以手寫數字，非以機械式數字機打印之數字一情（見原審審訴字卷第305 頁、第318 頁、第338 頁）。
而本件系爭進口報單主要是要證明業者有進口「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種，被告或其家族有能力足以提供該樹種之木材，因此進口業者為了不讓買受人知悉其進口該木材之成本，而在交付該進口報單前，將其上有關價格、稅率等數字部分塗掉，以保障自己之售價，有議價之空間，乃屬商場上常有之舉，並不影響該進口報單之真實性，並無足生損害於他人或公眾可言。
⒍再者，系爭進口報單係由調查站人員在吳鈁嶁辦公室座位抽屜內查扣，且進口報單上面手寫文字部分係由公司業務助理張惠萍所書寫，經被告審核後張惠萍交給客戶，因此進口報單上之內容是否經過變造，以專門進口原木之郭正雄都無法辨識（見他字卷㈡第147 頁），而被告僅是看過、審核，又如何知悉已被變造？公訴人對此亦未舉證證明被告知悉該系爭進口報單經變造而加以行使。
況且達茂公司之工地主任賴建宏、監工廖國慶及永懋公司詹志峰於偵查中共同具狀提出之結算書所附之進口報單（見原審審訴卷第76頁正、反面）與高雄市政府水利局函送給原審之進口報單（見同上卷第73頁至第74頁），並不相同，為何有不同之版本，亦令人不解！是該進口報單縱經變造，達茂公司有否因此陷於錯誤而與進國公司簽約，不無疑義；
但依前開所述，達茂公司與進國公司簽約買賣「塔達木」、「塔巴尼木」，係以被告提供之木材樣品送驗結果符合規定而簽約，並非依據該進口報單而簽約，已詳前所述。
可見被告主觀上對於系爭進口報單是否經變造並無此認知，客觀上更無行使變造私文書之行為，此該進口報單並非由被告交給詹志峰，或被告指使張惠萍交給詹志峰，故被告之行為尚與行使變造私文書之構成要件不合。
⒎綜上所述，系爭進口報單之原本既不存在，且交付該系爭進口報單影本給被告之郭正雄亦無法確定是否經偽造（變造），何況被告亦無行使變造系爭進口報單之動機及必要，公訴人對此復未提出其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之行使變造私文書之犯行，該部分犯罪既屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
㈢被訴行使業務登載不實文書罪部分：⒈達茂公司於94年12月間，與進國公司簽訂材料買賣合約書，約定將系爭工程設計應使用共計5,2110.8才之塔達木與8,500 才之塔巴尼木之木作部分，分別以每才125 元及150 元之價格，核計總價8,178,293 元，委由進國公司供應。
嗣詹志峰基於業務上登載不實文書並持以行使之犯意，明知永懋公司實際上並未出售上開進國公司應交付予達茂公司之塔達木58,000才、塔巴尼木7,800 才及紅尼克樟250 才等木材用以施作系爭工程木作部分，竟指示不知情之真實年籍、姓名均不詳之永懋公司某成年員工，製作上開不實出貨內容之「永懋公司」業務上作成之木材出廠證明1 份，並交付予達茂公司而行使之等事實，此為被告所不爭執（見原審訴字卷㈠第47頁背面），並據證人詹志峰於調查、偵查及原審審理中證述明確（見他字卷㈠第165 頁正面、第167 頁背面、第201 頁、第202 頁、第205 頁、偵查卷第295 頁、第296 頁、原審訴字卷㈡第214 頁正面及背面、第215 頁背面至第216 頁背面、第218 頁背面至第219 頁背面），復有「永懋公司」95年4 月木材出廠證明（工程名稱：阿公店溪及滯洪池河岸生態工程、工程項目：⒈塔達木58,000才、⒉塔巴尼木7,800 才、⒊紅尼克樟250 才）1 份在卷可按（見調查卷㈤第64頁），是此部分事實，應堪認定。
⒉但上開不實出貨內容之系爭木材出廠證明，是否為被告與詹志峰基於共同犯意所為？或是被告指示詹志峰所為？茲分述如下：⑴證人詹志峰固於偵查中證稱：我是應吳國明要求而開立出廠證明，永懋公司與達茂公司並沒有木材交易，因為第1次木材樣本送鑑定是我幫達茂公司送鑑定，為符合第1 次鑑定報告的送審資料，所以由我們永懋公司開立出廠證明，是達茂公司告訴我說要符合第1 次送審鑑定報告等語（見偵查卷第295 頁、第296 頁）；
惟觀之證人詹志峰於原審102 年11月20日審理中結證稱：因當初還沒有購買木材及拿木材樣品時，送審時是以永懋公司名義拿木材樣品到檢定單位送審，工程完工後要結案了，廖國慶跟我說出廠證明最好是要跟之前送審單位的公司一致，所以才由永懋公司出具出廠證明，有相關木材數量多少，是廖國慶會跟我講，要我去跟進亞公司表示已經要完工了，要開出廠證明，但我無法確定該木材出廠證明是不是吳國明叫我出具的，如果我的印象沒錯，木材鑑定報告是永懋公司送去鑑定，可能當初達茂公司是拿鑑定報告去送審，所以木材沒問題，因為當時不是由進亞公司拿木材送去鑑定，是我拿去鑑定的，後來好像是為了要與之前送審的公司名稱一樣，所以才會以我的公司（指「永懋公司」）出具出廠證明，我的印象中應該是這樣沒錯等語（見原審訴字卷㈡第214 頁正、反面、第218 頁背面至第219 頁背面）；
復核之其於調查中證稱：「（你前述稱未承攬本工程木作建材，那為何要提供『塔達木』及『塔巴尼木』鑑定書給『達茂公司』？）因為我與余錫聖交情良好，遂幫余錫聖在『進國公司』找到『塔達木』及『塔巴尼木』，為確定是否為真品，並替余錫聖送請嘉義大學鑑定，經嘉義大學鑑定為真品後，便將鑑定書交給余錫聖，並介紹余錫聖直接向『進國公司』購買『塔達木』及『塔巴尼木』。」
、「（如你前述，『達茂公司』係直接向『進國公司』購買『塔達木』及『塔巴尼木』，那為何是由『永懋公司』及你出具『出廠證明書』? 你是否有從中獲得利益? ）因為第1 次木材送鑑定是由我處理，所以由本公司（即「永懋公司」）出具「出廠證明書」，可以省去許多麻煩，我並無從中獲得利益，我只是純粹居於朋友關係而幫忙。」
、「（如你前述『統一木業』〈『進國公司』〉即承作本工程木作建材來源並非由『永懋公司』所供應，你明知此情事卻仍提供內容不實之出廠證明，你已涉嫌觸犯刑法業務登載不實等罪，你作何解釋？）我單純是居於朋友關係而幫忙，因為第1 次木材送鑑定是由我處理，所以由本公司（即『永懋公司』）出具『出廠證明書』可以省去許多麻煩。
（見他字卷㈠第165 頁）；
其復於偵查中證稱：我是永懋公司登記負責人，卷內木材出廠證明書是永懋公司出具交給達茂公司廖國慶，但永懋公司確實沒有出那些貨品，是我們的上游進口商進亞公司出貨的，之前是進國公司，我與達茂公司前老闆是好朋友，我將進亞公司吳國明介紹給達茂公司前老闆余錫聖，由達茂公司跟吳國明買木材。
我為了證實吳國明的木材是符工程所需的「塔達木」是真的，我就拿吳國明給我的樣品以永懋公司名義送去嘉義大學鑑定，經鑑定確實是「塔達木」，後來施工完成要開立出廠證明時，余錫聖說不要麻煩，直接由我們永懋公司開立出廠證明，出廠證明所記載的木材名稱及材積是達茂公司廖國慶給我的，我沒有確認出廠證明上這些木材，只是基於人情才出具證明，我確實沒有交付出廠證明所載木材給達茂公司，我是應達茂公司前老闆余錫聖（要求）開具該出廠證明，我可以確認該出廠證明所載的木材數量，問進亞公司就知道，至於施作的木料種類是不是與出廠證明所載相符，我則無法確認。
當初是因達茂公司委託我去找賣木材的廠商，我找到進國公司，進國公司把木材樣品拿給我去鑑定是否為「塔達木」與「塔巴尼木」，因為木材材料進廠前的鑑定是我送去的，鑑定結果確認沒有問題後，我把鑑定報告給達茂公司送審，所以為了使出廠證明的廠商與送鑑定的廠商一致，所以才由我們永懋公司提供出廠證明，所以賣木材給達茂公司的是進國公司，我實際上沒有出廠這些木材給達茂公司等語（見他字卷㈠第210 頁、第202 頁、第205 頁）。
是綜觀證人詹志峰前揭先後所證述之內容，顯見其雖曾於偵查中供述伊是應被告吳國明之要求而開具上開不實出貨內容之出廠證明等語，然相互勾稽、比對證人詹志峰於調查及偵查中歷次證述均供述係因第1 次由伊以永懋公司名義將木材樣品送去鑑定是否為「塔達木」與「塔巴尼木」，所以為了使出廠證明的廠商與送鑑定的廠商一致，所以才由永懋公司出具該份木材出廠證明，當時是達茂公司前老闆余錫聖說不要麻煩，直接由永懋公司開立出廠證明等語，甚而其於最後1 次偵查中亦供述：是達茂公司告訴我說要符合第1 次送審鑑定報告，才要永懋公司開具出廠證明等語，據此而論，則證人詹志峰前揭供述係被告要求伊開具上開木材出廠證明一節，即與事實不符，不足採信。
⑵另參以證人廖國慶於調查中證述：「（本工程木作建材『塔達木』及『塔巴尼木』之供應廠商為進國公司，為何出廠證明之廠商為永懋公司？）因為達茂公司剛開始是委託永懋公司尋找『塔達木』及『塔巴尼木』，後來永懋公司替達茂公司向進國公司購買『塔達木』及『塔巴尼木』，而且我上述第1 次採樣送驗，就是以永懋公司名義送驗，所以後來『塔達木』及『塔巴尼木』之供應廠商都沿用永懋公司名義。」
、「因為達茂公司是委託永懋公司找進國公司提供『塔達木』及『塔巴尼木』，所以由永懋公司出具本工程木材出廠證明，達茂公司前董事長余錫聖要求永懋公司提供木材出廠證明，單純是為圖方便。」
等語（見調查卷㈠第37頁）；
其又於偵查中證稱：我有向永懋公司詹志峰要求提示這份進口報單和出廠證明給我，因為一開始標得這個工程時，我們公司自己就有建材部，達茂公司就委託詹志峰作木材採購，當初在作材料送審時，就由永懋公司作為我們的材料供貨商，所以後續的出廠證明一定要由永懋公司出具等語（見偵查卷第134 頁) ；
其再於原審102 年11月20日審理中結證稱：「（你剛剛提到山水公司和永懋公司彼此是關係企業，山水公司又有投資達茂公司，所以後來請詹志峰處理購買木材事宜，出廠證明為何是由永懋公司提供，是何人決定的？）當初在作木材材料送審時，就由永懋公司作為我們的材料供貨商。」
、「（你在市調處說達茂公司董事長余錫聖因為貪圖方便，所以要求『永懋公司』提供出廠證明，是否如此？）不是為了要求方便，當初我們在作材料送審時，就已經由永懋公司出具材料送審的廠商，所以後續的出廠證明一定要由永懋公司出具。」
等語（見原審訴字卷㈡第196 頁正、反面）。
是相互印證、比對證人詹志峰所述由永懋公司出具上開木材出廠證明之緣由及過程，核與證人廖國慶所為之陳述均屬一致，而證人廖國慶為系爭工程現場負責工務人員，另證人詹志峰則係出具上開木材出廠證明之人，衡情其2人對上開木材出廠證明之來由，理應相當了解其過程及細節，從而，其2 人上揭所述，應非虛妄，自屬可採。
⒊基上所述，證人詹志峰雖曾證稱被告吳國明指示伊出具上開木材出廠證明等語，然其此部分陳述與其前後所為因為配合之前木材送審廠商之故，而由永懋公司出具上開木材出廠證明一節，並不一致，且證人廖國慶於偵查及原審審理中前後均陳述係因為配合之前木材送審廠商之故，而由永懋公司出具系爭木材出廠證明乙情，此核與證人詹志峰先前所述亦屬相符，故證人詹志峰此部分不利被告之證述，自不足採。
因此不得資為不利被告此部分犯罪事實唯一認定之依據。
⒋進國公司既然有出售「塔達木」及「塔巴尼木」給達茂公司，由進國公司出具木材出廠證明給達茂公司，乃屬當然之事，被告吳國明自無庸指示證人詹志峰以永懋公司出具系爭木材出廠證明，應屬甚為明確之事，對被告吳國明而言，此舉並無必要，亦無實益！⒌綜上所述，觀諸本件公訴意旨上開所提出證明被告此部分行使登載不實文書犯行之證據資料，除證人詹志峰前開不利被告之該部分陳述外，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而證人詹志峰此部分陳述既有上開瑕疵，自不得據為被告此部分犯罪事實不利之唯一認定。
此外，檢察官復未提出其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之行使業務登載不實文書之犯行，該部分犯罪既屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
七、原判決就被告被訴詐欺取財、行使變造私文書部分，未予詳查，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未洽；
被告上訴意旨，否認犯罪，辯稱本件木材交易係其胞妹及妹婿所為，與其無關等語，雖所辯固不足取，但其指摘原判決該部分不當，則有理由。
另原判決就被告被訴共同行使業務登載不實文書部分，以不能證明被告犯罪，原應為被告無罪之諭知，然因公訴人認為該部分與論罪科刑部分（原審就被告所犯詐欺取財、行使變造私文書部分判刑）有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知，但本院認為被告被訴之詐欺取財、行使變造私文書、行使業務登載不實文書等全部均不成立犯罪，已分別詳前所述，本件既不能證明被告犯罪，而公訴人認被告所犯上開三罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院應將原判決全部一併撤銷，另諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 張雲義
附表：
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│編號│發票人│支票號碼 │ 到期日 │發票金額( 新│ 入款日 │
│ │ │ │ │臺幣) │ │
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│ 1 │達茂營│AMP0000000│95年4 月15日│3,199,659元 │95年4 月17日│
├──┤造有限├─────┼──────┼──────┼──────┤
│ 2 │公司 │AMP0000000│95年4 月15日│ 626,276元 │95年4 月17日│
├──┤( 付款├─────┼──────┼──────┼──────┤
│ 3 │銀行：│AMP0000000│95年5 月15日│1,562,965元 │95年5 月15日│
├──┤高雄銀├─────┼──────┼──────┼──────┤
│ 4 │行三民│AMP0000000│95年7 月15日│1,083,143元 │95年7 月17日│
├──┤分行) ├─────┼──────┼──────┼──────┤
│ 5 │ │AMP0000000│95年8 月15日│1,706,250元 │95年8 月15日│
├──┼───┴─────┴──────┴──────┴──────┤
│總計│8,178,293元 │
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