臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,103,上訴,994,20150825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上重訴字第8號
103年度上訴字第994號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝佳晏
選任辯護人 藍庭光律師
上 訴 人
即 被 告 劉祐辰
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
陶德斌律師
被 告 吳韋霖
被 告 謝楹妘（原名謝旻格）
被 告 林姚如
上3 人共同
選任辯護人 藍庭光律師
上列上訴人等因被告等業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第15號、103 年度易字第91號中華民國103 年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第32967 號；
追加起訴案號：同署102 年度偵字第27860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝佳晏、劉祐辰之詐欺取財部分均撤銷。

謝佳晏犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年。

偽造之「劉明仁」、「盧曼莉」印章各壹枚；

偽造之「劉明仁」印文柒枚、「盧曼莉」印文玖枚，均沒收之。

緩刑伍年；

並應支付海駿股份有限公司新臺幣貳仟捌佰萬元。

劉祐辰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年；

並應支付海駿股份有限公司新臺幣壹仟參佰萬元。

謝佳晏被追加起訴詐欺取財部分，公訴不受理。

其他上訴駁回。

事 實

一、謝佳晏為海駿股份有限公司（下稱海駿公司）高雄分公司之經理，綜理海駿高雄分公司。

又海駿公司以承攬海運為其事業，其營運模式係承攬託運人之貨物，並先代墊運費，將貨物委請運送人即海運公司運送，待貨物上船後，即持提貨單（即載貨證券）向託運人請款，居中擔保貨物之確實運送及運費之必然支付，從中賺取託運人所支付之報酬。

因劉祐辰（原名劉明仁，於民國96年6 月1 日更名）曾在建恆海運股份有限公司（嗣經漢堡南美船務代理股份有限公司併購。

下稱建恆海運公司）高雄分公司任職，與謝佳晏同係從事海運承攬業務而認識，劉祐辰自建恆海運公司離職後，因缺錢周轉，遂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於91年間，向謝佳晏陳報不實船名、航班、貨櫃數量等不實資料之託運交易，致海駿公司誤認確有託運之事實，而陷於錯誤，將應代墊之運費，交付劉祐辰。

而劉祐辰則開立其妻盧曼莉（不知情）為發票人之高雄銀行九如分行支票，交付海駿公司，偽作託運人應給付予海駿公司之運費。

嗣劉祐辰為兌現該開立予海駿公司之支票，乃接續前開詐欺取財之犯意，反覆以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，再接續以電話或便條紙等方式，向謝佳晏提報不實之託運交易【即謊稱有由南美東西兩岸運送至中國大陸華南及華中地區之三角貿易，貨櫃託運人為漢鑫工業有限公司（下稱漢鑫公司）、三達企業有限公司（下稱三達公司）、三溙企業有限公司（下稱三溙公司），並捏造不實之船名、航班、貨櫃數量等不實資料】後，以本次海駿公司所支付之代墊運費，支付前次應給付予海駿公司之票款，以此模式，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票款。

另謝佳晏明知其並無權限製作「CHU KONG INTERNATIONAL FORWARDER CO., LTD 」（即廣東珠江國際貨運代理有限公司，下稱稱廣東珠江國際公司）收據，且劉祐辰、盧曼莉亦未授權其刻印，竟基於行使偽造私文書之犯意，自96年3 月1 日起至96年12月28日止，或由自己或利用不知情之海駿高雄分公司會計楊菁秀，偽以廣東珠江國際公司之名義，接續製作上開收據計291 張，均虛偽記載航次、貨主、B/L NO、收據NO、貨櫃數量、金額（美金及新臺幣）、匯率等事項。

其中並利用不知情之刻印業者，偽刻「劉明仁」、「盧曼莉」之印章各1 枚後，由謝佳晏於96年5 月16日之收據（合計3 張）上，在主辦、經理之欄位，各偽蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；

於96年5 月21日之收據（1 張）上，在主辦、經理之欄位，各偽蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚；

於96年7 月5 日之收據（1 張）上，在主辦之欄位，偽蓋「盧曼莉」之印文1 枚；

於96年8 月20日之收據（合計3 張）上，在主辦、經理之欄位，各偽蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；

於96年10月5 日之收據（1 張）上，在主辦之欄位，偽蓋「盧曼莉」之印文1 枚。

待接續偽造上開私文書後，再接續持之向海駿公司行使，足生損害於廣東珠江國際公司、海駿公司、劉祐辰、盧曼莉等人。

又劉祐辰原係開立前開盧曼莉為發票人之支票，支付海駿公司款項，嗣於96年4 月19日，劉祐辰向台灣銀行新興分行申請甲存支票存款帳戶（帳號：000000000000號。

下稱台灣銀行甲存帳戶）後，即幾乎以該台灣銀行甲存帳戶支票，支付海駿公司款項。

而謝佳晏行使上開偽造私文書期間，於96年6 月5 日【即劉祐辰將其華南商業銀行苓雅分行乙存帳戶（帳號：000000000000號。

下稱華南銀行乙存帳戶）解除靜止戶之日】後，實際掌控劉祐辰華南銀行乙存帳戶及台灣銀行甲存帳戶後，已可知悉劉祐辰陳報不實之託運交易，竟與劉祐辰共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，接續配合劉祐辰以上開詐騙方式，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票款，其中海駿公司以代墊運費名義，支付之款項，係直接由謝佳晏指示不知情之海駿高雄分公司會計楊菁秀，開立支票，存入謝佳晏所實際掌控之劉祐辰華南銀行乙存帳戶內，未實際支付運費給運送人，再由謝佳晏或指示會計匯入劉祐辰之台灣銀行甲存帳戶及乙存帳戶（帳號：000000000000號。

下稱台灣銀行乙存帳戶）。

嗣因劉祐辰無力支付應給付予海駿公司之票款，自99年12月6 日起，其台灣銀行甲存帳戶支票陸續退票，致海駿公司抽回及遭退票之金額合計高達新臺幣（下同）115,560,917 元，扣除海駿公司所獲得之利潤43,970,213元（元以下四捨五入），實際損害達71,590,704元。

二、案經海駿公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：㈠被告謝佳晏部分：①被告以外之人於警詢中之陳述部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2 亦有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；

如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。

另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

被告謝佳晏及其辯護人認共同被告劉祐辰於警詢中之陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。

因共同被告劉祐辰於警詢中之陳述，核與原審審理中之證述大致相符，依前開說明，應無證據能力。

②被告以外之人於偵查中之陳述（以被告身分陳述）部分：被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。

同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。

此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。

具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。

此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。

至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。

從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102 年度台上字第3990號判決參照）。

共同被告劉祐辰於偵查中，關於未經具結之陳述，因係以被告身分接受訊問，且核與原審審理中之證述大致相符，是參酌上開最高法院判決意旨，共同被告劉祐辰於偵查中未經具結之陳述，應無證據能力。

㈡被告謝佳晏、劉祐辰共通部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告謝佳晏、劉祐辰及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷㈠第233 頁第13行至第22行、第234 頁第3 行至第4 行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告劉祐辰於本院準備程序中坦白承認（詳本院卷㈠第116 頁第15行）。

至被告謝佳晏則否認有何詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱：伊均依公司規定陳報，99年12月6 日跳票後，才知道劉祐辰之託運資料是假的，未與劉祐辰共同詐欺。

另劉祐辰、盧曼莉之印章，及廣東珠江國際公司之收據部分，均係劉祐辰授權其刻印及製作，並無行使偽造私文書犯行等語。

經查：㈠被告謝佳晏為海駿公司高雄分公司之經理，綜理海駿高雄分公司。

又海駿公司以承攬海運為其事業，其營運模式係承攬託運人之貨物，並先代墊運費，將貨物委請運送人即海運公司運送，待貨物上船後，即持提貨單（即載貨證券）向託運人請款，居中擔保貨物之確實運送及運費之必然支付，從中賺取託運人所支付之報酬等情，業據被告謝佳晏、劉祐辰於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷㈠第234 頁之爭執及不爭執事項），並經證人即海駿公司副總經理張民正於原審審理中證陳明確（詳原審院二卷第299 頁第6 行以下、第309頁第6 行至第7 行、第325 頁第8 行至第9 行）。

是此部分之事實，應堪認定。

㈡被告劉祐辰曾在建恆海運高雄分公司任職，與被告謝佳晏同係從事海運承攬業務而認識，被告劉祐辰自建恆海運公司離職後，因缺錢周轉，先於91年間，向被告謝佳晏陳報不實船名、航班、貨櫃數量等不實資料之託運交易，致海駿公司誤認確有託運之事實，而將應代墊之運費，交付被告劉祐辰。

而被告劉祐辰則開立其妻盧曼莉（不知情）為發票人之高雄銀行九如分行支票，交付海駿公司，偽作託運人應給付予海駿公司之運費。

嗣被告劉祐辰為兌現該開立予海駿公司之支票，乃以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，再以電話或便條紙等方式，向被告謝佳晏提報不實之託運交易【即謊稱有由南美東西兩岸運送至中國大陸華南及華中地區之三角貿易，貨櫃託運人為漢鑫公司、三達公司、三溙公司，並捏造不實之船名、航班、貨櫃數量等不實資料】後，以本次海駿公司所支付之代墊運費，支付前次應給付予海駿公司之票款，以此模式，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票款。

又被告劉祐辰原係開立前開盧曼莉為發票人之支票，支付海駿公司款項，嗣於96年4 月19日，被告劉祐辰申請台灣銀行甲存帳戶後，即幾乎以該台灣銀行甲存帳戶支票，支付海駿公司款項。

又被告謝佳晏於96年6 月5 日（即被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶解除靜止戶之日】後，保管取得被告劉祐辰之華南銀行乙存帳戶及台灣銀行甲存帳戶後，海駿公司以代墊運費名義，支付予被告劉祐辰之款項，係直接由被告謝佳晏指示不知情之海駿高雄分公司會計楊菁秀，開立支票，存入被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶內，再由被告謝佳晏或指示會計匯入被告劉祐辰之台灣銀行甲存帳戶及乙存帳戶內。

嗣因被告劉祐辰無力支付應給付予海駿公司之票款，自99年12月6 日起，其台灣銀行甲存帳戶支票陸續跳票，致海駿公司抽回及遭跳票之金額合計115,560,917 元之事實。

分據被告謝佳晏、劉祐辰於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷㈠第115 頁倒數第7 行以下、第116 頁倒數第9 行至倒數第2 行、第117 頁第6 行以下、第17行至第18行、倒數第11行以下、倒數第7 行以下、第234 頁之爭執及不爭執事項）。

並經證人張民正、證人即海駿高雄分公司員工楊淳媄、證人即海駿高雄分公司會計楊菁秀於原審審理中證陳明確（詳原審院二卷第325 頁第14行以下、倒數第10行以下；

原審院三卷第33頁第18行以下、第43頁倒數第9 行、倒數第3 行以下、第54頁第4 行以下、第57頁第1 行以下、第237 頁倒數第4 行以下、第238 頁倒數第3 行至第239 頁倒數第8 行、第241 頁倒數第12行以下、第247 頁倒數第10行以下、第250 頁第14行以下）。

復有被告劉祐辰台灣銀行甲存支票退票暨抽回票據明細、支票、被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶存摺內頁明細、高雄銀行九如分行102 年11月1 日高銀九存密字第000000000 號函所附之盧曼莉帳戶往來明細、被告劉祐辰台灣銀行乙存帳戶交易明細（外放）、台灣銀行新興分行103 年5 月27日新興營字第00000000000 號函所附之被告劉祐辰台灣銀行甲存帳戶交易明細在卷可參（詳偵一卷第30頁、第32頁至第44頁；

原審100 年度重訴字第217 號民事卷㈤第15頁至第58頁；

原審院二卷第343 頁至第350 頁、第352 頁至第364頁、第383 頁至第402 頁；

原審院五卷第174 頁以下）。

是上開事實，亦堪認定。

㈢被告謝佳晏自96年3 月1 日起至96年12月28日止，或由自己或指示不知情之海駿高雄分公司會計楊菁秀，以廣東珠江國際公司之名義，製作收據計291 張，均記載航次、貨主、B/L NO、收據NO、貨櫃數量、金額（美金及新臺幣）、匯率等事項。

被告謝佳晏並委託不知情之刻印業者，刻「劉明仁」、「盧曼莉」之印章各1 枚後，由被告謝佳晏於96年5 月16日之收據（合計3 張）上，在主辦、經理之欄位，各蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；

於96年5 月21日之收據（1 張）上，在主辦、經理之欄位，各蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚；

於96年7 月5 日之收據（1張）上，在主辦之欄位，蓋「盧曼莉」之印文1 枚；

於96年8 月20日之收據（合計3 張）上，在主辦、經理之欄位，各蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；

於96年10月5 日之收據（1 張）上，在主辦之欄位，蓋「盧曼莉」之印文1 枚。

待完成上開私文書後，再持之向海駿公司行使等情，業據被告謝佳晏於本院審理中自承在卷（詳本院卷㈡第101 頁背面第13行以下），並經證人楊菁秀於原審審理中證述明確（詳原審院三卷第243 頁第9 行以下、第261 頁第10行以下、第266 頁倒數第11行以下），且有該廣東珠江國際公司收據在卷可參（外放）。

被告謝佳晏雖辯稱：劉祐辰、盧曼莉之印章，及廣東珠江國際公司之收據部分，均係劉祐辰授權其刻印及製作等語。

惟被告劉祐辰於原審審理中證稱：91年開始報假資料後，就說可以報這些客戶，但伊不開發票、單據，也不做DEBIT NOTE，問謝佳晏可不可以做，謝佳晏說可以；

絕對沒有授權謝佳晏刻伊或盧曼莉的章；

在91年就不提供DEBIT NOTE及提單等單據，中間謝佳晏也有要求提供一些單據，我說謝佳晏要跟公司報多少錢，自己去製作表格，不是我的問題，既然謝佳晏事先答應沒有提單、單據，可以做，代表其他東西都是她自己做的，我並沒有同意她這樣做，也沒有同意她去刻盧曼莉的章等語（詳原審院四卷第14頁第16行至第18行、第30頁第10行至倒數第10行）。

且證人張民正亦於原審審理中證述：關於劉祐辰不開單、不開發票之事，海駿公司從頭到尾都知道等語（詳原審院二卷第316 頁第9 行至第13行）。

顯見自91年間起，被告劉祐辰向被告謝佳晏陳報不實之託運資料時，已具體向被告謝佳晏表示並無提單、單據等文件。

如被告劉祐辰除陳報不實託運資料外，亦有意以偽造之收據，向海駿公司請領款項，實無需堅持不提供單據、發票等文件。

則被告劉祐辰是否會授權被告謝佳晏刻印，並製作廣東珠江國際公司之收據，已非無疑。

況被告謝佳晏於原審另案民事審理中自陳：劉祐辰一開始是拿船公司之收據給我們，後來劉祐辰離開船公司之後，就沒有船公司收據給我們；

我曾經跟劉祐辰要收據，劉祐辰說為了不讓我知道客戶是誰，金額也不一樣，他沒有辦法提供收據，後來老闆娘跟我要收據時，我還有跟劉祐辰說金額不一樣，也沒關係，劉祐辰還是不給收據等語（詳原審100年度重訴字第217 號民事卷㈦第119 頁第5 行以下、第121頁第15行以下）。

核與被告劉祐辰前開證述之情節相符。

亦足徵被告劉祐辰雖向被告謝佳晏陳報不實之託運交易，但堅持不提供收據，無欲以偽造之收據，向海駿公司請款，自不會授權被告謝佳晏刻印，並製作廣東珠江國際公司之收據。

準此，被告劉祐辰應未授權被告謝佳晏刻印，並製作廣東珠江國際公司之收據。

被告謝佳晏應係偽刻「劉明仁」、「盧曼莉」之印章，且偽以廣東珠江國際公司名義，製作收據，再於部分偽造之收據上，偽蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文，並向海駿公司行使，其行使偽造私文書之犯行，應堪認定。

被告謝佳晏前開所辯，應不可採信。

㈣關於本件交易不合理之處。

業據被告劉祐辰於原審審理中證陳：在90年跟海駿公司合作，海駿公司付錢是非常嚴格，必須拿到（提單）副本及所謂DEBIT NOTE，海駿公司才會開立發票，且支票會開立建恆海運公司抬頭，以前都要有憑有據，伊在91年開始報假資料後，就說可以報這些客戶，但伊不開發票、單據，也不做DEBIT NOTE，問謝佳晏可不可以做，謝佳晏說可以，也未免太離譜了；

從事航運之經理人或業務，只要有心去查，就知道伊報的資料都是虛假的，因為報出去的船公司都是世界有名的船公司，如丹麥快桅公司及漢堡南美公司，以前都還有船報可以查等語（詳原審院四卷第14頁第12行至第19行、倒數第11行以下）。

且證人張民正亦於原審審理中證稱：在事情爆發後查證時，發現註記的開票日期比支出費用申請單的日期還要早，表示開票比支出費用申請單還要來得早；

發現我們都是收超過20、30、40天遠期的票，應該不能銷帳，但謝佳晏要求櫃檯人員楊淳媄銷帳；

主要在銷帳及開票作業上面，在支出費用申請單還沒生成之前，支票就先已經開出去，造成資金先被挪用，在銷帳方面，如果是正常，沒有月結的客戶，在7 天之內就應該把帳期銷掉，不至於後面產生這麼大之金額，後來發現這個流程是不對的等語（詳原審院二卷第303 頁倒數第12行以下、第309頁第11行以下、第332 頁第2 行以下）。

另關於被告謝佳晏對本件交易是否懷疑；

被告劉祐辰是否因無法兌現支票，而向被告謝佳晏表示交易係不實部分。

被告劉祐辰於原審審理中證陳：伊不能明講這些櫃仔是假的，期間謝佳晏也懷疑過很多次；

謝佳晏沒有聽我親口說這些貨品是假的，買空賣空；

（95年）當天銀行已通知今天錢不夠，我就打電話問謝佳晏說「我今天報的費用，你都匯了嗎」，那幾次她都講說「公司現在就沒錢，也沒辦法去籌」，快要到2 點多時，我也借貸無門，一急就隨口跟謝佳晏講說「反正今天已經要跳票，妳也沒辦法，不然跳就讓它跳，妳趕快報公司，一切都是假的（象）」，謝佳晏也曾經很生氣說「好，要報就報」，但最後她還是幫我籌齊等語（詳原審院四卷第24頁倒數第10行、倒數第8 行；

原審院五卷第23頁第20行以下、第123 頁第13行以下）。

準此，本件交易雖有未提供單據、未向船公司查詢航次、開票及銷帳程序不符合程序之瑕疵；

被告謝佳晏曾懷疑交易、被告劉祐辰曾暗示交易是假象。

惟本院審酌：①其中關於未提供單據、未向船公司查詢航次部分。

證人張民正復於原審審理中證陳：劉祐辰不開單、不開發票之事，海駿公司從頭到尾都知道，因為很多三角貿易可能會是這種情形；

在這個案子，發現是由劉祐辰報給謝佳晏船名、航次，再按照這個東西來作，一般是不會去查；

不是說不需要查，同行已經給我們船班，我們就依同行所提供之船班作業，相信同行提供之船班；

依我們正常作業，不會確認是否真假，只會確認船名、單據有無打錯；

本案謝佳晏基本上不需要確認船名及航次是否真實，只是質疑做了十幾年生意，占的金額愈來愈大，不一定每一筆要去確認，但有時應該要確認會比較恰當等語（詳原審院二卷第316 頁第9 行至第17行、第319 頁倒數第1 行至第320 頁第2 行、第324 頁第8 行以下、第329 頁倒數第5 行以下、第331 頁第16行以下）。

且觀之海駿公司提供之歷次廣東珠江國際公司收據（外放），在97年全年，被告謝佳晏並未偽造該收據，海駿公司亦支付款項予被告劉祐辰。

足見本件交易，不必然被告劉祐辰需提供單據，海駿公司始能撥款。

被告謝佳晏於同行即被告劉祐辰提供不實之船名、航班後，原則上亦不需要進行查證、確認。

尚難因被告劉祐辰未提供單據；

被告謝佳晏未查證、確認船名、航班，即認本件交易之初期，被告謝佳晏即已知悉被告劉祐辰陳報之託運交易，係屬不實之交易。

②又本件開票及銷帳程序雖不符合程序，且被告謝佳晏曾懷疑交易；

被告劉祐辰於95年間，曾向被告謝佳晏表示無法兌現票款，一切都是假象。

惟在被告謝佳晏保管取得被告劉祐辰之華南銀行乙存帳戶及台灣銀行甲存帳戶之前，即於96年6月5 日之前，因被告謝佳晏未保管被告劉祐辰之上開帳戶資料，無法得知被告劉祐辰金融帳戶內之資金流向，致難以判斷海駿公司所支付之款項，有無流向運送人；

被告劉祐辰支付予海駿公司之款項，有無來自託運人。

在被告劉祐辰未明示係假託運交易下，被告謝佳晏縱有懷疑，亦無法明確認定係屬假託運。

且被告劉祐辰將盧曼莉為發票人之支票，交付海駿公司，以支付款項，亦均兌現給付。

雖其中曾有部分票款由被告謝佳晏代為籌款兌現，但次數甚少，被告謝佳晏主觀認知被告劉祐辰一時周轉不靈，且事後被告劉祐辰亦補足該款項。

則在款項支付幾近正常之下，能否僅因本件開票及銷帳程序不符合程序；

被告劉祐辰片面暗示一切係假象，即推認本件交易之初期即96年6 月5 日之前，被告謝佳晏即已知悉被告劉祐辰陳報之託運交易，係屬不實之交易，亦有可疑。

③96年6 月5 日之前，並無證據證明被告謝佳晏已知悉被告劉祐辰陳報之託運交易，係屬不實之交易，業如前述。

又被告謝佳晏於96年6 月5 日之前，雖有偽造廣東珠江國際公司收據之行為。

但本件交易，被告劉祐辰並非需提供單據、收據，海駿公司始會撥款，已如前述，該收據之製作與海駿公司是否撥款，並無必然關係。

尚難因被告謝佳晏曾偽造廣東珠江國際公司收據，即遽認被告謝佳晏已知悉被告劉祐辰陳報之託運交易，係屬不實之交易，而藉由偽造上開收據，向海駿公司詐得款項。

然而，96年6 月5 日之後，被告謝佳晏已保管取得被告劉祐辰之華南銀行乙存帳戶及台灣銀行甲存帳戶之事實，業經本院認定如前。

且證人楊菁秀亦於原審審理中證陳：在96年（謝佳晏）就拿劉祐辰之空白支票簿給伊，叫其幫忙開立支票，金額及票期都會分配好，幫謝佳晏開完之後，會把支票本還謝佳晏，謝佳晏蓋好印後，伊再轉交給公司櫃檯銷帳；

通常海駿公司開給劉祐辰之支票，開好後謝佳晏會委託伊幫她存到劉祐辰華南銀行帳戶；

當天轉帳過去之後（指匯入或存入劉祐辰華南銀行乙存帳戶），謝佳晏就會馬上指示伊用匯款或用網路銀行，轉到劉祐辰台灣銀行甲存或乙存帳戶等語（詳原審院三卷第237 頁倒數第2 行至第238 頁第1 行、第239 頁第1 行至第2 行、第15行至第20行）。

依一般正常三角交易，縱由被告劉祐辰中代為收受、支付運費，海駿公司將代墊之運費支付被告劉祐辰後，被告劉祐辰應將之轉交船公司（佣金除外），並向託運人收受運費，再交付海駿公司（佣金除外）。

本件於96年6 月5 日之後，被告謝佳晏已因被告劉祐辰之告知，知悉船公司航次、船名，就被告謝佳晏而言，如因被告劉祐辰事忙，而代被告劉祐辰處理上開帳戶，當海駿公司將代墊運費匯入被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶後，理應要求縮短給付，直接代被告劉祐辰匯款予船公司，或開立被告劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票予船公司，確保公司款項流入船公司。

被告謝佳晏卻直接指示證人楊秀菁，將該款項匯入被告劉祐辰台灣銀行甲存或乙存帳戶，由事忙之被告劉祐辰處理，徒增繁累，實與常情不符。

又當海駿公司將款項匯入被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶後，被告謝佳晏即馬上指示證人楊菁秀，將款項轉存或匯入被告劉祐辰台灣銀行甲存或乙存帳戶。

被告謝佳晏急於指示證人楊菁秀為上開行為，無非係因被告謝佳晏經由掌控被告劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票，並指示證人楊菁秀開立該支票，支付款項予海駿公司，應知該支票之兌付日期，如不及時指示證人楊菁秀存、匯款，由被告劉祐辰轉匯至其台灣銀行甲存帳戶，該支票將面臨退票之風險。

是96年6 月5 日之後，被告謝佳晏經由掌控被告劉祐辰之華南銀行乙存帳戶及台灣銀行甲存帳戶，應知悉海駿公司所代墊之款項，幾乎係直接匯入被告劉祐辰台灣銀行甲存或乙存帳戶，用以兌現被告劉祐辰應給付予海駿公司之票款，並未流入船公司。

從而，基於上開事實，並對照95年間，被告劉祐辰面臨退票危機時，曾向被告謝佳晏暗示：「一切都是假象」等語；

及被告劉祐辰始終不提供船公司收據、單據予海駿公司等情。

雖被告劉祐辰並未向被告謝佳晏明示係不實交易，被告謝佳晏於96年6 月5 日之前，無法確認交易係屬不實，但依被告謝佳晏從事海運攬貨業務多年，並擔任海駿高雄分公司經理，綜理海駿高雄分公司之經驗、能力，且曾懷疑交易之真實性，被告謝佳晏自96年6 月5 日之後，綜合上開事證，應可確認得知被告劉祐辰陳報之託運係屬不實交易，故無法提供船公司收據、單據，且海駿公司所代墊之款項，並未支付予船公司。

被告謝佳晏辯稱：99年12月6 日跳票後，才知道劉祐辰之託運資料是假的等語，應不可採信。

㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28上字第3110號判例、73台上1886號判例、73台上2364號判例意旨參照）。

查96年6 月5 日之後，被告謝佳晏明知被告劉祐辰陳報之託運資料，係屬不實交易後，仍於被告劉祐辰以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，向海駿公司提報不實之託運交易後，配合被告劉祐辰向海駿公司請款，再指示證人楊菁秀開立被告劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票，給付款項予海駿公司，並維持該支票不會退票，使被告劉祐辰犯行不被查覺等情，業如前述。

因96年6 月5 日之後，被告劉祐辰、謝佳晏已各自分擔詐欺犯罪行為之一部，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責，應為共同正犯。

至被告謝佳晏雖於原審審理中證陳：一開始因為海駿公司資金，只能接劉祐辰部分櫃子，超過部分，海駿公司不願意接，才會找其他人投資等語（詳原審院三卷第288 頁）。

惟被告劉祐辰係以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，再向被告謝佳晏提報不實之託運交易，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票款等情，業經本院認定如前。

則在此循環交易、不斷墊高金額之下，以海駿公司之資金，終有無法應付持續墊高金額之時。

此時被告謝佳晏既知係不實交易，且如海駿公司資金無法支付該墊高之金額，將造成被告劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票退票，海駿公司承受損失，影響所及，海駿公司將發現被告謝佳晏犯行，被告謝佳晏不僅職位不保、身敗名裂，亦面臨民事追償、刑事追究之風險。

故被告謝佳晏為使被告劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票持續兌現，防止犯行被發覺，自有相當動機，藉由取得外來資金，以應付墊高金額之缺口，尚難因被告謝佳晏曾邀約家人、親友投資，即認被告謝佳晏不知本件託運係不實交易。

㈥本件被告劉祐辰嗣無力支付應給付予海駿公司之票款，自99年12月6 日起，其台灣銀行甲存帳戶支票陸續退票，致海駿公司抽回及遭退票之金額合計達115,560,917 元之事實，固如前述。

惟被告劉祐辰係以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，以此模式，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票款等情，業經本院認定如前。

又因被告劉祐辰前次應給付予海駿公司之票款金額，本含有海駿公司之差價利潤，本次墊高金額，向海駿公司請求代墊運費，再開立票據予海駿公司，該票款金額，應包含前次及本次之海駿公司差價利潤，以此類推，被告劉祐辰最後未兌現之票據金額，應包含歷次累積之海駿公司差價利潤。

是本件海駿公司抽回及遭退票之金額合計雖達115,560,917 元，但應非海駿公司實際受損之金額，上開金額需扣除歷次累積之差價利潤，方屬海駿公司實際受損之金額。

另關於海駿公司向被告劉祐辰收取之差價利潤部分。

被告謝佳晏於原審審理中證稱：一般貨櫃50美元，冷凍櫃75美元等語（詳原審院三卷第303 頁第4 行至第5 行、倒數第5 行以下）；

被告劉祐辰於原審審理中證陳：謝佳晏表示海駿公司每冷凍櫃利潤是150 美元，每乾貨櫃（指一般貨櫃）利潤100 美元等語（原審院四卷第34頁倒數第13行以下）；

證人張民正於原審審理中證述：核對公司正常作業的出貨單，上面謝佳晏自己批的價錢與成本，與劉祐辰提供之對帳單（由謝佳晏提供予劉祐辰），兩者相較之下，發現中間有50元（美元，指一般櫃）、75元（美元，指冷凍櫃）之價差等語（詳原審院二卷第300 頁第1 行至第3 行）。

是綜合被告謝佳晏、劉祐辰、證人張民正上開證述，可知就被告劉祐辰陳報之不實託運資料，海駿公司每冷凍櫃賺取利潤75美元，每一般貨櫃賺取利潤50美元，但被告謝佳晏卻向被告劉祐辰表示海駿公司每冷凍櫃賺取利潤150 美元，每一般貨櫃賺取利潤100 美元，致產生每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差（即被告劉祐辰如陳報每冷凍櫃運費1,500 美元，每一般貨櫃運費1,000 美元，海駿公司並以該價格代墊運費，嗣被告劉祐辰須給付海駿公司每冷凍櫃運費1,650 美元，每一般貨櫃運費1,100 美元，價差150 美元、100 美元部分，一半75美元、50美元係屬海駿公司之價差利潤，一半75美元、50美元則係被告謝佳晏中賺取之價差利益）。

縱被告謝佳晏於海駿公司所得之利潤外，另取得每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差利益。

但因被告劉祐辰原預期被告謝佳晏會從中取得佣金，且被告劉祐辰之心態，係需有足夠之款項支付票款予海駿公司（詳被告劉祐辰於原審審理中之證詞，原審院四卷第24頁第19行至第20行、第33頁第17行、倒數第5 行）。

即使被告謝佳晏中取得佣金或價差利益過多，被告劉祐辰為免支票退票，仍不得不持續以海駿公司每冷凍櫃係賺取利潤150 美元，每一般貨櫃係賺取利潤100 美元，作為基礎，墊高運費，循環要求海駿公司支付代墊運費後，以給付各前次應給付予海駿公司之運費【事實上包含海駿公司代墊運費加上利潤（包含海駿公司、被告謝佳晏之利潤）】。

是被告謝佳晏取得之佣金或價差利益，事實上亦在被告劉祐辰、謝佳晏（96年6 月5 日後參與詐欺）共同向海駿公司之詐欺範圍內，僅係事後贓款分配而已，就被告劉祐辰之詐欺金額而言，應無庸扣除被告謝佳晏另取得每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差利益。

從而，本件海駿公司實際受損之金額，應係海駿公司抽回及遭退票之金額115,560,917 元，扣除海駿公司歷次累積之差價利潤43,970,213元（元以下四捨五入）【即計算被告劉祐辰歷次陳報不實之一般貨櫃、冷凍櫃總數量（貨櫃數量詳告訴人104 年4 月20日刑事陳報暨補充告訴狀之附表、104 年5 月20日刑事陳報㈡狀之附表，本院卷㈠第245 頁、第250 頁），再分別乘以每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差利益。

其中貨櫃數量係按月計算總額，再以該月之平均美元兌換新臺幣匯率（詳中央銀行外匯局104 年6 月18日台央外捌字第0000000000號函及所附匯率表，本院卷㈡第18頁至第19頁），換算成新臺幣。

詳細計算明細如附表所示】，實際損害為71,590,704元。

至如附表之託運人，於91年至95年間，係順盈公司、銅亮公司，而非漢鑫公司、三達公司、三溙公司。

惟被告劉祐辰於本院準備程序中自承：漢鑫公司、三達公司、三溙公司係伊虛報的，之前謝佳晏沒有問，之後謝佳晏問起，才隨便報這些公司等語（詳本院卷㈠第117 頁倒數第3 行以下）。

顯見被告劉祐辰初期陳報不實託運資料後，被告謝佳晏先係以順盈公司、銅亮公司，作為託運人，嗣被告劉祐辰始虛報託運人為漢鑫公司、三達公司、三溙公司，尚難認該順盈公司、銅亮公司之不實託運資料，與被告劉祐辰陳報之不實託運無關，附此敘明。

㈦綜上，被告劉祐辰自白核與事實相符，至被告謝佳晏前開所辯，則不可採信。

是本件事證明確，被告劉祐辰、謝佳晏詐欺取財之犯行；

被告謝佳晏行使偽造私文書犯行，均堪認定。

三、論罪部分：㈠按刑法第342條第1項之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，而同法第339條第1項之詐欺罪，則以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此觀之刑法第342條第1項、第339條第1項之規定自明。

又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292 號判例意旨參照）。

是衡諸上開判例意旨及說明，檢察官認被告謝佳晏除成立詐欺罪外，另應論以背信罪，尚有違誤，合先敘明。

㈡新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告謝佳晏、劉祐辰行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日修正施行，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」。

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。

比較新舊法結果，修正後提高罰金刑之規定，經核並非較有利於被告謝佳晏、劉祐辰，依刑法第2條第1項之規定，本案自應適用較有利之行為時法，即103 年6 月18日修正前（下稱修正前）之刑法第339條第1項之規定處斷。

㈢核被告謝佳晏、劉祐辰所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪【檢察官原起訴被告謝佳晏犯業務侵占罪，嗣於原審準備程序中，檢察官當庭變更起訴法條為詐欺取財罪（詳原審院二卷第6 頁倒數第11行以下），是本院爰不再變更起訴法條】。

另被告謝佳晏行使偽造廣東珠江國際公司收據部分，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告謝佳晏偽刻印章、偽造印文之行為係偽造私文書之階段行為，又偽造行為復為其後高度之行使行為所吸收，均不另論罪。

被告謝佳晏利用不知情之刻印業者，偽刻印章；

利用不知情之海駿公司員工楊菁秀製作廣東珠江國際公司收據及行使該收據，均為間接正犯。

被告謝佳晏於96年6月5 日之後，參與本件詐欺取財犯行，與被告劉祐辰有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施（行），侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例）。

本件被告劉祐辰係以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，以此模式，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票款等情，業經本院認定如前。

顯見被告劉祐辰係基於同一目的，在時間密接下，反覆以同一詐欺手段，持續侵害同一海駿公司之財產法益，各行為之獨立性尚屬薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，僅論以一罪。

被告謝佳晏於96年6 月5 日之後，與被告劉祐辰共同參與本件詐欺取財犯行，基於同一理由，應論以接續犯。

另被告謝佳晏自96年3 月1 日起至96年12月28日止，行使偽造之廣東珠江國際公司收據計291 次，平均不到2 日即行使1 次，時間密接，且方法相同，侵害相同被害人之法益，亦應論以接續犯。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。

本件被告謝佳晏行使偽造廣東珠江國際公司收據期間，先與被告劉祐辰共同詐取海駿公司款項，並再行使該偽造之收據，向海駿公司請款，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，二罪間具有重要之關連性，亦有局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

本件行使偽造私文書部分，雖未經起訴，惟與被告謝佳晏前開起訴論罪科刑之詐欺取財罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

此外，觀之告訴人提供之進口運費計算明細單、廣東珠江國際公司收據（外放），因97年間並無偽造之廣東珠江國際公司收據；

且96年3 月1 日之前，被告謝佳晏縱有在進口運費計算明細單，偽蓋印文（如未偽蓋他人印文，並未以他人名義製作），亦離96年3 月1 日，有相當之時間間隔。

是縱使被告謝佳晏在98年之後、96年3 月1 日之前，有行使偽造私文書之犯行，亦與本件行使偽造私文書罪，並無接續犯之關係，非起訴效力所及，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：原判決就被告謝佳晏、劉祐辰此部分詐欺取財犯行部分，據以論處罪刑，固非無見。

惟查：㈠起訴書係記載被告謝佳晏自91年間起，與被告劉祐辰共同參與詐欺取財犯行。

原審認被告謝佳晏自96年6 月5 日之後，始共同參與詐欺取財犯行，但就被告謝佳晏91年間至96年6 月5 日前之詐欺取財或背信犯行，卻漏為不另為無罪判決之諭知，尚有違誤。

㈡被告謝佳晏自96年3 月1 日起至96年12月28日止，行使偽造之廣東珠江國際公司收據部分，核與被告謝佳晏前開起訴論罪科刑之詐欺取財罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審漏未併予審究，容有未合。

㈢本件海駿公司實際受損之金額，應係海駿公司抽回及遭退票之金額115,560,917 元，扣除海駿公司歷次累積之差價利潤43,970,213元（元以下四捨五入），實際損害為71,590,704元，而非115,560,917 元；

且被告謝佳晏、劉祐辰嗣與海駿公司達成和解（詳後述），原審量刑基礎已有變動，量刑不無過重。

被告謝佳晏以否認犯罪為由；

被告劉祐辰以原審量刑過重為由；

檢察官以原審量刑過輕為由，分就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，其中被告劉祐辰為有理由，其餘則無理由。

且原判決就此部分亦有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分均撤銷改判。

爰審酌被告謝佳晏身為海駿公司高雄分公司之經理，綜理高雄分公司所有業務，盡未克盡職責，與被告劉祐辰為圖個人私利，以事實欄所示犯罪手段，詐騙海駿公司財物，且被告謝佳晏亦行使偽造之廣東珠江國際公司收據，造成海駿公司最終實際損害達71,590,704元，行為惡害非輕。

惟念及被告劉祐辰嗣後坦承犯行，被告謝佳晏、劉祐辰嗣後各與海駿公司達成和解，願意各賠償海駿公司2,800 萬元、1,300 萬元，有和解筆錄（詳本院卷㈡第114 頁以下）、和解契約書在卷可參。

並參以被告謝佳晏、劉祐辰之犯罪動機、目的、被告謝佳晏參與之時間；

被告謝佳晏智識程度為大學畢業，自述現無業然有租金收入，每月收入約25,000元，目前經濟狀況負債之生活狀況；

被告劉祐辰智識程度為大學畢業，自述現從事補教業，每月收入7 、8 萬元，目前經濟狀況負債之生活狀況（詳原審院六卷第215 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項至第3項所示之刑，以資懲戒。

偽造之廣東珠江國際公司收據，因已交付海駿公司，非被告謝佳晏所有，爰不宣告沒收之。

至偽造之「劉明仁」、「盧曼莉」印章各1 枚；

及部分偽造之廣東珠江國際公司收據上，偽造之「劉明仁」印文7 枚、「盧曼莉」印文9 枚，均應依刑法第219條規定，宣告沒收之。

又被告謝佳晏、劉祐辰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且分別已與海駿公司達成和解，願意各賠償海駿公司2,800 萬元、1,300 萬元，海駿公司亦願原諒被告謝佳晏、劉祐辰，請求諭知附條件緩刑（詳本院卷㈡第110 頁倒數第6 行以下；

104 年8 月12日刑事陳報㈣狀），諒其經此偵審程序後，當知警惕，應均無再犯之虞，本院認被告謝佳晏、劉祐辰所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑5 年，以啟自新。

另為促使被告謝佳晏、劉祐辰確實履行其賠償海駿公司之承諾，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第2項第3款規定，將上開和解筆錄、和解契約書履行之賠償內容，引為其應支付海駿公司之損害賠償，命被告謝佳晏、劉祐辰應各支付海駿公司2,800 萬元、1,300 萬元，資以兼顧海駿公司之權益。

再者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告謝佳晏、劉祐辰如違反本院所定應履行之事項，且情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

貳、無罪及不受理判決部分：

一、公訴及含追加起訴意旨略以：㈠謝佳晏之丈夫即被告吳韋霖，基於收受贓物之犯意，提供其帳戶給謝佳晏，由謝佳晏將99年11月9 日、99年11月23日（起訴書誤載為99年11月16日）、99年11月23日，以劉祐辰台灣銀行甲存帳戶之票據號碼AC0000000 、AC0000000 （起訴書誤載為AC0000000 ）、AC0000000 號等3 紙支票，支付3,418,496 元、3,353,216 元（起訴書誤載為1,629,184 元，業經檢察官於原審當庭更正，詳原審院三卷第29頁）、813,648 元給被告吳韋霖，為海駿公司於清查帳戶時一併發現。

因認被告吳韋霖涉犯（修正前）刑法第349條第1項之收受贓物罪嫌等語。

㈡99年12月6 日劉祐辰支付給海駿公司之支票開始跳票，海駿公司即於99年12月7 日終止與被告謝佳晏之委任關係，並向臺灣高雄地方法院聲請假扣押被告謝佳晏之財產，然被告謝佳晏為脫免債權，明知其與被告謝楹妘（原名謝旻格，為謝佳晏之姪女）、被告林姚如之間並無債權債務關係存在，竟與被告謝楹妘、林姚如共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於99年12月3 日，將其所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號4 樓之建物所有權，移轉登記予被告謝楹妘；

另於同年月7 日，將其所有門牌號碼為高雄市前鎮區○○街00 0號建物，設定虛偽之最高限額抵押權給被告林姚如，致生損害於海駿公司及地政機關對建物資料管理之正確性。

因認被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如均涉有刑法第214條使公務員登載不實罪嫌等語。

㈢被告謝佳晏自77年3 月1 日起任職於海駿高雄分公司，後升任經理職務，負責處理高雄分公司之一切業務。

被告謝佳晏明知海駿台北總公司僅授權其於業務合理範圍內，使用該公司負責人韓國福之印章，為將票據號碼FO0000000 號、發票日99年11月30日、付款人為華南商業銀行苓雅分行、發票人為海駿公司、面額4,901,575 元之支票乙紙，存入其個人之帳戶，竟將公司應支付給劉祐辰之支票上「憑票支付劉祐辰」文字中之「劉祐辰」3 字刪除後，基於行使變造私文書之犯意（業經檢察官於原審更正），盜用負責人韓國福之印章，蓋用在刪除劉祐辰名字處，用以變造私文書，並於99年11月30日持向華南銀行苓雅分行行使（業經檢察官於原審當庭補充），足生損害於海駿公司及韓國福。

因認被告謝佳晏另涉犯刑法第217條第2項之盜用印章、第216條、第210條行使變造私文書罪嫌等語（詳原審院六卷第98頁）。

㈣又被告謝佳晏明知劉祐辰於99年9 月提報之應支付船公司運費的價格為每貨櫃3,400 、3,200 、5,950 美元不等，為中飽私囊，竟基於詐欺之犯意，利用保管劉祐辰臺灣銀行甲存帳戶及華南銀行乙存帳戶及劉祐辰臺灣銀行甲存支票之機會（業經檢察官於原審補充），先向不知情之海駿台北總公司陳報為每貨櫃3,450 、3,250 、6,025 美元不等，再與劉祐辰虛偽對帳，使劉祐辰陷於錯誤，匯入不足款項至上開劉祐辰臺灣銀行甲存帳戶內（業經檢察官於原審當庭補充），被告謝佳晏則從中賺取各50、50、75美元之差額利益，其中50美元差額部分是一般貨櫃，差額75美元部分是冷凍貨櫃，該月份一般貨櫃量為614 櫃（原載956 櫃，經檢察官於原審當庭更正）、冷凍貨櫃量為126 櫃（原載112 櫃，經檢察官於原審當庭更正），被告謝佳晏共以此方式詐得海駿公司1,280,883 元（原載56,200美元，業經檢察官於原審當庭更正）。

因認被告謝佳晏對劉祐辰亦涉犯（修正前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語（詳原審院六卷第98頁至第99頁）。

二、按罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。

本件被告謝佳晏、吳韋霖、謝楹妘、林姚如無罪部分，既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

四、被告吳韋霖被訴收受贓物罪嫌部分：檢察官認被告吳韋霖涉犯收受贓物罪嫌，無非係以被告吳韋霖之供述、劉祐辰台灣銀行甲存帳戶之支票存根、被告吳韋霖合作金庫高雄分行帳戶歷史交易明細等證據，為其主要論據。

訊據被告吳韋霖堅決否認有何上開犯行，辯稱：個人帳戶都是由太太謝佳晏保管，伊沒有管理，不過問，不知道是贓款等語。

經查：㈠謝佳晏掌控劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票後，指示不知情之楊菁秀，於99年11月9 日、99年11月23日（起訴書誤載為99年11月16日）、99年11月23日，分別開立上開台灣銀行甲存帳戶票據號碼為AC0000000 號、AC0000000 號、AC0000000號等3 紙支票，各支付3,418,496 元、3,353,216 元、813,648 元予被告吳韋霖，而該3 紙支票嗣分別於99年11月9 日、99年11月23日、99年11月23日，由被告吳韋霖合作金庫高雄分行帳戶代收兌現等情，業據被告吳韋霖於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷㈠第234 頁之爭執及不爭執事項），並經證人楊菁秀於原審審理中證陳明確（詳原審院三卷第267 頁倒數第13行至倒數第4 行），復有票據存根、被告吳韋霖合作金庫高雄分行帳戶歷史交易明細在卷可參（詳偵三卷第85頁至第86頁；

原審100 年度重訴字第217 號民事卷㈣第183 頁）。

是此部分之事實，應堪認定。

㈡又關於被告吳韋霖合作金庫高雄分行帳戶使用情形。

同案被告謝佳晏於原審審理中證陳：吳韋霖有投資劉祐辰所報的船運，係伊邀約投資；

吳韋霖有兩個帳號，一個是台銀，一個是合庫，合庫沒有辦約定轉帳，所以每次都要寫匯款單及取款條，都是伊去匯款、轉帳的，吳韋霖不知道每次投資的數量有多少；

吳韋霖對劉祐辰謊報船運不知情；

吳韋霖未向伊要過帳戶看資金狀況；

伊手上有吳韋霖合庫帳戶存摺、印章，存摺、印章都放在家裡等語（詳原審院三卷第282 頁倒數第9 行以下、第285 頁第5 行以下、第288 頁第11行以下、第289 頁倒數第10行以下、第300 頁第15行以下）。

另被告吳韋霖有參與投資本件交易，亦經同案被告劉祐辰於原審審理中證稱：謝佳晏有提過她先生有投資；

（對帳單）在99年之後有寫「吳」、「滿」等，「吳」可能係她（謝佳晏）先生等語（詳原審院四卷第33頁第18行以下；

原審院五卷第133 頁第5 行以下）。

且觀之99年9 月應付運費明細表（詳原審100 年度重訴字第217 號民事卷㈦第168 頁以下），其上確有記載「吳」字。

準此，被告吳韋霖與謝佳晏係夫妻關係，在關係密切，共同生活之下，被告吳韋霖既參與本件投資，而貨櫃數量、金額計算、如何託運等細節，均屬謝佳晏之專業，被告吳韋霖全權委由謝佳晏代為保管、使用其帳戶，進行投資，並非悖於常情。

是被告吳韋霖辯稱：個人帳戶都是由太太謝佳晏保管等語，尚非無據。

再者，被告吳韋霖既委由謝佳晏處理投資事宜，關於投資金額有無高過回收款項；

投資利潤是否過高，有無超過約定金額；

是否屬於詐騙之贓款，如非謝佳晏告知，被告吳韋霖並非當然知悉。

因謝佳晏前已證陳被告吳韋霖不知謊報託運之事，且查無積極證據證明被告吳韋霖知情之下，尚難僅因被告吳韋霖學歷甚高，與謝佳晏又係夫妻關係，經由與謝佳晏討論，應會查覺並得知其帳戶內之款項，係屬贓款，並推認被告吳韋霖有收受贓物犯行。

㈢綜上，檢察官所提出之證據，並不能證明被告吳韋霖確有收受贓物罪嫌，且復查無其他積極證據足資證明被告吳韋霖確有上開犯行，被告吳韋霖犯罪尚屬不能證明。

五、被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如被訴涉犯使公務員登載不實文書罪嫌部分：㈠檢察官認被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如涉犯使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如之供述；

高雄市政府地政局鳳山地政事務所函、土地登記申請書、土地及建物改良物所有權買賣移轉契約書、土地及建物改良物抵押權設定契約書、日盛銀行函及所附房屋貸款契約書、高雄市政府地政局新興地政事務所函及所附資料、不動產異動索引、建物登記謄本等證據，為其主要論據。

訊據被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如均堅決否認有何上開犯行。

被告謝佳晏辯稱：確實將文化西路房地賣予謝楹妘，且欲向林姚如借款，而將桂林街房地設定抵押權予林姚如等語。

被告謝楹妘辯稱：確實向謝佳晏購買文化西路房地等語。

至被告林姚如則以：謝佳晏欲向伊借款，故將桂林街房地設定抵押權予伊等語置辯。

㈡被告謝佳晏以賣賣為由，於99年12月2 日申請將所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號4 樓之房地（下稱文化西路房地），移轉登記予被告謝楹妘，並於99年12月3 日完成登記。

又被告謝佳晏以擔保其對被告林姚如於99年12月6 日所立借貸契約所發生之債務為由，於99年12月6 日申請將其所有門牌號碼為高雄市○○區○○街000 號之房地（下稱桂林街房地），設定400 萬元之普通抵押權（起訴書誤載為最高限額抵押權）予被告林姚如，並於99年12月7 日完成登記等情，業據被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷㈠第234 頁之爭執及不爭執事項），並有高雄市政府地政局鳳山地政地事務所100 年7 月18日高市必鳳資字第0000000000號函及所附之土地登記申請書等相關登記資料、高雄市政府地政局新興地政事務所100 年7 月26日高市地新價字第0000000000號函及所附之土地登記申請書等相關登記資料在卷可參（詳偵八卷第3 頁以下、第17頁以下）。

是此部分之事實，應堪認定。

㈢文化西路房地所有權移轉登記部分：被告謝佳晏、謝楹妘於99年11月9 日簽立文化西路房地買賣契約之前，被告謝楹妘是否給付頭期款或訂金部分。

被告謝楹妘固於原審準備程序中陳稱：99年11月9 日簽立買賣契約，當時有先湊30萬元頭期款，現金就直接交給謝佳晏等語（詳原審院一卷第72頁第10行至第11行）。

且證人即被告謝佳晏之夫陳理靖亦於原審審理中證陳：在99年11月9 日簽立買賣約之前2 、3 天，曾拿5 、6 萬元給謝楹妘，叫謝楹妘跟謝佳晏買房子等語（詳原審院四卷第258 頁第11行以下）；

證人即被告謝佳晏妹妹謝依玲於本院審理中證述：記得姪女（謝楹妘）請伊拿錢給謝佳晏，好像是幾萬元，我知道是房子的款項等語（詳本院卷㈡第64頁背面第16行、倒數第3 行）。

另被告謝佳晏曾向被告謝楹妘收取頭期款1 萬元（日期記載99年11月1 日），復有收據在卷可參（詳原審院一卷第86頁）。

然觀之前開99年11月9 日之買賣契約書（原審院一卷第82頁以下），僅於他其約定事項係記載：「本件不動產以現況交屋，雙方協議買方貸款不足額，賣方承諾由買方於過戶完畢後，第3 年起再償還賣方，其償還方式，雙方再行協議，並簽立本票於賣方」等語，並未記載被告謝楹妘曾給付頭期款，則被告謝楹妘是否曾給付頭期款或定金，已非無疑。

再者，本件文化西路房地，係於99年12月3 日完成所有權移轉登記，已如前述。

但卻於99年12月21日始向日盛銀行貸得款項，有該銀行100 年5 月20日日銀字第00000000000號函在參（原審院四卷第314 頁）。

核與一般購買房地，過戶與貸款同時完成不符。

惟本院審酌：①關於被告謝楹妘貸款經過，證人即土地登記代辦業者洪美淇於原審審理中證陳：當時謝楹妘說想要多貸一點錢，就向日盛銀行申貸，日盛銀行行員就講說做技術合約，謝楹妘就要求伊能否配合銀行，稍微把合約書做高一點，然後讓她能夠貸到一個價錢等語（詳原審院四卷第225 頁倒數第1 行至第226 頁第3 行）。

又被告謝楹妘申請貸款後，日盛銀行審酌「本案為新屋購置案件，借款人（指謝楹妘）近年來都在高雄工作，另妹妹嫁到高雄，家人為照料方便，而決定購置現在承租的房子。

借款人現於浤廣物流公司服務，職稱業務助理，年資3 年，98年度扣憑為346 仟元，個人名下有一筆就學貸款，現欠餘額20仟元，經查聯徵資料信評均正常‧‧」後，於99年12月21日將貸得款項280 萬元，撥入被告謝楹妘日盛銀行前金分行帳戶，99年12月21日，該帳戶以匯款人即被告謝佳晏名義，分2 筆匯出，1,366,430 元匯入謝依玲台灣企銀高雄分行帳戶，607,098 元匯入謝柏新華南銀行五權分行帳戶；

另被告謝楹妘貸得款項後，該借戶仍在繳款中，繳款方式有臨櫃現金存入、ATM 轉入、借戶本人跨行匯款轉入及勞保局轉入之事實，有日盛銀行100 年5 月20日日銀字第00000000000 號函及所附申貸資料、103 年7 月11日日銀字第0000E00000000 號函及所附繳款資料在卷可參（詳原審院四卷第314 頁以下；

原審院六卷第83頁以下）。

②整體而言，被告謝佳晏實際掌控劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票，對該支票兌現日期、何時有退票危機，自難諉為不知。

被告謝佳晏於99年12月6 日即劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票退票日之前，在被告謝楹妘尚未貸得款項，即將所有文化西路房地，以賣賣為由，移轉登記予被告謝楹妘，固不無脫產之嫌。

但脫產行為並不當然即屬假交易，仍應視實際有無交易行為。

且一般購買房地，雖通常係過戶與貸款同時完成，但在先過戶再辦理貸款之情形，如嗣後確實完成相關買賣價金給付，亦不能因此即認係假交易。

本件文化西路房地買賣，被告謝佳晏、謝楹妘均辯稱係屬真實交易，核與證人謝依玲於本院審理中證述之情節相符（詳本院卷㈡第64頁倒數第12行至背面第8 行）。

再者，依證人洪美淇前開證詞，並參以上開日盛銀行函文及所附貸款資料；

暨被告謝佳晏於原審審理中證稱：銀行撥款當日，與謝楹妘一起至銀行領，取款條是謝楹妘自己寫，領270 萬元給伊等語（詳原審院四卷第199 頁倒數第6 行以下）。

可知被告謝楹妘確實有貸款之意願，並接受日盛銀行訪查評估，待日盛銀行核撥貸款後，被告謝楹妘確實將款項交付被告謝佳晏，由被告謝佳晏將部分貸款轉匯至他人帳戶，嗣被告謝楹妘持續繳納貸款本息，並無證據證明被告謝楹妘繳納之貸款本息，係來自於被告謝佳晏。

核與一般買賣房地，係由買受人辦理貸款後，支付買賣價金予出賣人，再由買受人負擔房貸，買受人取得房地所有權之情節相符。

尚難因移轉房地有脫產之嫌，過戶與核撥貸款日期不同，即認該房地買賣係屬假交易。

雖本件買賣契約簽立之前，被告謝楹妘是否支付頭期款，存有疑義。

但就現存證據資料而言，本件被告謝楹妘取得貸款之金額後，確實將270 萬元交予被告謝佳晏，光被告謝佳晏轉匯予他人之款項，已近200 萬元，遠高於頭期款數倍。

如係假交易，而未給付頭期款，被告謝楹妘又何需將核貸金額交付被告謝佳晏，負擔數倍於頭期款之房貸。

是縱被告謝楹妘於買賣契約簽立之時，並未給付頭期款，亦屬事後仍應給付之問題，尚難因此即推認本件文化西路房地買賣，係屬假交易，被告謝佳晏、謝楹妘有共同使公務員登載不實文書罪嫌。

此外，觀之前開被告謝佳晏、謝楹妘於99年11月9 日簽立之買賣契約，關於付款情形，已明確記載總價300 萬元，融資貸款250 萬元；

貸款不足額，賣方承諾由買方於過戶完畢後，第3 年起再償還賣方。

顯見被告謝佳晏、謝楹妘係約定於核撥貸款後，始給付價金。

本件過戶在貸款核撥之前，故依約被告謝楹妘尚未屆給付價金之時，而買賣價金支付時期，本依當事人約定，尚不能因辦理移轉登記時，仍未給付價金，即屬虛偽交易過戶，而該當於使公務員登載不實文書犯行。

㈣桂林街房地設定抵押權部分：①關於設定抵押權之由來，業據被告林姚如於原審準備程序中陳稱：謝佳晏表示投資需要資金300 萬元，99年11月27日，謝佳晏拿1 張支票給伊，因為借款金額滿高的，伊心想要有抵押，曾向謝佳晏表示12月初才有錢進來，在12月初，謝佳晏表示她被跳票，伊心裡就不太想借，但謝佳晏表示工作有困難，每月要借20萬元，基於朋友立場，伊就同意每月借款20萬元等語（詳原審院一卷第72頁倒數第6 行至第73頁第1行）。

且被告謝佳晏亦於原審審理中證陳：因有資金的需要，要借300 多萬元，林姚如比較有財力，所以在25日（99年11月25日）跟林姚如講說月初有一個投資案，需要調一點資金，林姚如說好，需要的時候再來講；

隔天伊就開了華南銀行的本票給林姚如，順便寫了借據，林姚如說5 日（12月5日）以後有一筆工程款進來，才能湊足300 萬元，就訂7 日給這筆錢；

因為第一次借錢就借這麼多，自己覺得不太好意思，又怕林姚如不借，所以就說桂林街房地可以給林姚如設定抵押，雖然這筆錢是說要借2 個月，但也許林姚如資金不需要時，伊會再繼續跟她借；

後來99年12月7 日沒有跟林姚如拿300 萬元，因為（12月）6 日公司就跳票，6 日晚上有去找林姚如，問她是否還有意願要借，林姚如當下沒有馬上答應；

7 日晚上又去找林姚如商量，說1 個月會跟林姚如調20萬元週轉，這個期間大概要維持1 年多，所以伊才會立借據；

一般銀行也是會設定高一點，伊跟林姚如開口，她沒有拒絕，表示有機會跟她週轉，設定400 萬元是一個範圍之內，這中間有一個伸縮空間；

到10幾日（99年12月）才去跟林姚如拿20萬元，後來又拿了10萬元、30萬元，總共跟林姚如拿了60萬元，後來公司的訴訟就來了；

林姚如不想介入這個糾紛，所以就寫了存證信函，要伊還60萬元，林姚如要去塗銷抵押權，所以伊才在（100 年）5 月3 日先籌了20萬元，還給林姚如，只還這20萬元，後面都沒有再還等語（詳原審院四卷第202 頁第16行以下、第203 頁倒數第5 行至倒數第2 行、第204 頁第16行至第19行、倒數第7 行、第205 頁第2 行、第6 行至第7 行、第10行、第17行以下、倒數第7 行以下、第206 頁第5 行至第6 行、第10行以下）。

②關於委託辦理設定抵押權及其經過，證人洪美淇於原審審理中證稱：沒有看過99年12月6 日的借據或借貸契約，謝佳晏說跟林姚如借了1 筆款項，他們自己私下都已經談好了，伊就說那就99年12月6 日謝佳晏跟林姚如借錢；

謝佳晏與林姚如間的借據和本票，不需要送給地政事務所備查，這是屬於私契，不像銀行借款的公契；

普通抵押權是私人間借貸，最高限額抵押權是銀行借貸；

不清楚謝佳晏向林姚如借多少錢，是謝佳晏講說要設定400 萬元，從頭到尾沒見過林姚如；

因99年12月6 日謝佳晏講說要設定抵押權，所以才寫99年12月6 日借貸契約；

如果沒記錯，那時候有問權利人何時要將款項給謝佳晏，謝佳晏說設定完之後，林姚如就會將錢借給她，因為林姚如是債權人，要等設定完成後，林姚如才能把錢給謝佳晏；

謝佳晏沒有講借貸契約日期等語（詳原審院四卷第236 頁第6 行以下、倒數第12行至第237 頁第2 行、第237 頁第13行以下、第16行以下、第241 頁倒數第2 行至第242 頁第7 行）。

③因被告謝佳晏欲向被告林姚如借款300 萬元，並由被告謝佳晏提供所有桂林街房地，設定抵押權予被告林姚如之事實，業據被告謝佳晏、林姚如陳述相符。

且被告謝佳晏於99年11月26日簽發華南銀行苓雅分行本票（票據號碼為YC0000000號），向被告林姚如借款300 萬元，約定於99年12月7 日取款，於100 年2 月5 日還款，利息年利率5%利算，被告謝佳晏為擔保該借款如期償還，提供所有桂林街房地，設定抵押權予被告林姚如。

嗣被告謝佳晏另於99年12月7 日書立借據，載明被告林姚如每月借20萬元予被告謝佳晏，每月7 日以現交交付，借款期間自99年12月7 日起至101 年6 月7 日止，共18期，被告謝佳晏提供所有桂林街房地，辦理設定第二順位抵押權，被告謝佳晏於99年11月26日簽立之借據作廢，須返還被告謝佳晏；

被告謝佳晏於100 年5 月3 日匯款20萬元予被告林姚如之事實，亦有借據、本票（載明取回換票）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證在卷可參（詳原審院四卷第310 頁至第313 頁）。

另觀之被告林姚如及其擔任負責人之神工企業社帳戶，99年12月3 日、99年12月10日，確有轉帳存入180 萬元、240 萬元等情，復有華南銀行總行104 年7 月16日營清字第0000000000號函及所附帳戶交易明細附卷可憑（詳本院卷㈡第43頁以下）。

顯見依被告林姚如之資力，於99年12月初，並非無能力借款300 萬元予被告謝佳晏。

是本件已難認定被告謝佳晏欲向被告林姚如借款，並提供所有桂林街房地，設定抵押權予被告林姚如之事實，係屬虛偽不實。

再者，依證人洪美淇前開證詞，被告謝佳晏既有意提供桂林街房地設定抵押權，向被告林姚如借款，且向證人洪美淇表明抵押權設定後，被告林姚如始支付借款，並未表明借貸日期，則證人洪美淇理應依被告謝佳晏之意思，於擔保債權種類及範圍部分，載明此旨。

然證人洪美淇卻誤認普通抵押權是私人間借貸，最高限額抵押權是銀行借貸，而設定普通抵押權，並於擔保債權種類及範圍部分，記載：「擔保債務人對抵押權人於99年12月6 日所立借貸契約所發生之債務」等語。

已難將證人洪美淇之錯誤認知歸咎於被告謝佳晏、林姚如，認被告謝佳晏、林姚如有共同使公務員登載不實文書罪嫌。

至本件抵押權所擔保之債權總額400 萬元，固與原借貸金額300 萬元不符。

惟被告謝佳晏於99年11月26日書立借據時，已載明借款金額300 萬元，並約定利息。

本件加計利息，債權額可能超過300 萬元。

如證人洪美淇將本件設定最高限額抵押權，擔保日後發生之利息，將不至於發生問題，亦難僅因證人洪美淇作業誤認，即認被告謝佳晏、林姚如有共同使公務員登載不實文書罪嫌。

㈤綜上，檢察官所提出之證據，並不能證明被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如有使公務員登載不實文書犯嫌，且復查無其他積極證據足資證明被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如確有上開犯行，被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如此部分犯罪尚屬不能證明。

六、被告謝佳晏被追加起訴盜用韓國福印章、行使變造私文書部分：㈠檢察官認被告謝佳晏涉犯刑法第217條第2項之盜用印章；

刑法第216條、第210條行使變造私文書罪嫌，無非係以被告謝佳晏之陳述、海駿公司票據號碼FO0000000 號支票等證據，為其主要論據。

訊據被告謝佳晏堅決否認有何上開犯行，辯稱：海駿高雄分公司本來就有海駿公司大小章，公司授權伊開支票，支票有時會寫錯字，會改開頭，這部分公司本來就有授權等語。

㈡按刑法上有價證券之偽造，係指將有價證券之內容，加以變更，對於其所表彰之權利，有所影響者而言。

支票正面受款人，僅係限制應由何人行使票據上權利而已，並非支票必要記載事項，有無受款人，於支票之內容即其表彰之實體上權利無影響，故塗銷受款人，尚與變造有價證券罪之成立要件不合，應僅成立變造私文書罪（最高法院75年台上字第5412號判決意旨參照）。

是被告謝佳晏將支票上受款人「劉祐辰」予以塗銷，若成立犯罪，應屬變造私文書，而非變造有價證券，先予敘明。

又刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49台非字第18號判例意旨參照）。

㈢海駿公司開立票據號碼FO0000000 號、發票日99年11月30日、付款人為華南商業銀行苓雅分行、面額4,901,575 元之支票後，被告謝佳晏刪除該支票上「憑票支付劉祐辰」文字中之「劉祐辰」3 字，並在刪除劉祐辰名字處，蓋用負責人韓國福之印章，並於99年11月30日持向華南銀行苓雅分行行使等情，業據被告謝佳晏於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷㈠第234 頁之爭執及不爭執事項），並有該支票、被告謝佳晏華南銀行存款往來明細表暨對帳單在卷可參（詳偵三卷第87頁；

原審院六卷第15頁）。

是此部分之事實，應堪認定。

㈣關於海駿公司開立支票時，必須開立抬頭之事實，業據證人楊菁秀於原審審理中證陳：公司支票是伊在開的，公司開出的支票都會有抬頭，不會不寫抬頭、不記名，都會開立抬頭，雖有時會更改抬頭，但會確認是否同家公司等語（詳原審院三卷第270 頁第3 行以下、第17行以下）。

並經證人張民正於本院審理中證稱：我們會依據發票或收據開立抬頭，會計開好支票，分公司基本上不可以變更支票抬頭，如果開錯就是作廢等語（詳本院卷㈡第61頁背面第11行至第16行）。

核與同案被告劉祐辰於原審審理中證述：在90年跟海駿公司合作，海駿公司付錢是非常嚴格，必須拿到（提單）副本及所謂DEBIT NOTE，海駿公司才會開立發票，且支票會開立建恆海運公司抬頭等語相符（詳原審院四卷第14頁第12行至第15行）。

是被告謝佳晏於上開支票上，逕行刪除「憑票支付劉祐辰」等字，並蓋用負責人韓國福之印章後，向華南銀行苓雅分行行使，已違反海駿公司開立支票時，必須開立抬頭之程序，不至於受到海駿公司之授權。

被告謝佳晏上開行為，已盜蓋負責人韓國福之印章，行使變造私文書。

㈤96年6 月5 日之後，被告謝佳晏已實際掌控同案被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶及台灣銀行甲存帳戶，且海駿公司以代墊運費名義，支付之款項，係直接由被告謝佳晏指示不知情之海駿高雄分公司會計楊菁秀，開立支票，存入上開同案被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶內等情，業據本院認定如前。

是上開支票應付之票款，既屬被告謝佳晏、同案被告劉祐辰共同向海駿公司詐得之款項，雖該支票刪除「憑票支付劉祐辰」等字後，係存入被告謝佳晏華南銀行帳戶內。

但如未刪除「憑票支付劉祐辰」等字，則係存入同案被告劉祐辰華南銀行乙存帳戶，被告謝佳晏經由掌控該帳戶，亦可兌現取得該款項。

是不論有無刪除「憑票支付劉祐辰」等字，均不影響被告謝佳晏詐取該款項後，取得該款項。

已難認定被告謝佳晏共同向海駿公司詐取該款項後，經由盜蓋負責人韓國福之印章，行使變造私文書，有再使韓國福、海駿公司受損害之虞。

再者，同案被告劉祐辰於原審審理中證陳：記得11月（99年）時，心裡已經豁出去不管了，有也好，沒有也好；

伊已經講的很清楚，不管了，不管帳了等語（詳原審院五卷第30頁第17行以下、第31頁倒數第6 行以下）。

顯見同案被告劉祐辰雖於99年11月間起，即不管帳，但應係全權交由被告謝佳晏處理後續帳款事宜，將被告謝佳晏之行為，視為自己之行為，並非無共同詐欺犯行。

因被告謝佳晏自99年11月間起，已全權處理海駿公司支付之款項；

且觀之99年9 月應付運費明細表（詳原審100 年度重訴字第217 號民事卷㈦第168頁以下），其上確有記載相關投資人之簡稱；

及上開支票兌現前，被告謝佳晏華南銀行帳戶，確有支出300 萬元之款項（詳原審院六卷第15頁）。

則被告謝佳晏亦不無之前曾代墊款項予投資人，故嗣後將上開支票轉存至其華南銀行帳戶，補回代墊款項，亦難認有損害於同案被告劉祐辰。

㈥綜上，依現存證據資料，被告謝佳晏雖盜蓋負責人韓國福之印章，並行使變造私文書，但應無使韓國福、海駿公司或同案被告劉祐辰受損害之虞，尚與盜蓋印章、行使變造私文書之構成要件有間。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告謝佳晏確有上開犯行，被告謝佳晏此部分犯罪尚屬不能證明。

七、被告謝佳晏被追加起訴詐欺取財罪嫌部分：同案被告劉祐辰係以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，以此模式，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票款等情，業經本院認定如前。

又同案被告劉祐辰陳報之不實託運資料，海駿公司每冷凍櫃賺取利潤75美元，每一般貨櫃賺取利潤50美元，被告謝佳晏卻向同案被告劉祐辰表示海駿公司每冷凍櫃賺取利潤150 美元，每一般貨櫃賺取利潤100 美元，致產生每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差。

縱被告謝佳晏於海駿公司所得之利潤外，另取得每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差利益。

但因同案被告劉祐辰原預期被告謝佳晏會從中取得佣金，且同案被告劉祐辰之心態，係需有足夠之款項支付票款予海駿公司（詳同案被告劉祐辰於原審審理中之證詞，原審院四卷第24頁第19行至第20行、第33頁第17行、倒數第5 行）。

即使被告謝佳晏中取得佣金或價差利益過多，同案被告劉祐辰為免支票退票，仍不得不持續以海駿公司每冷凍櫃係賺取利潤150 美元，每一般貨櫃係賺取利潤100 美元，作為基礎，墊高運費，循環要求海駿公司支付代墊運費後，以給付各前次應給付予海駿公司之運費【事實上包含海駿公司代墊運費加上利潤（包含海駿公司、被告謝佳晏之利潤）】。

是被告謝佳晏取得之佣金或價差利益，事實上亦在同案被告劉祐辰、被告謝佳晏（96年6 月5 日後參與詐欺）共同向海駿公司之詐欺範圍內，僅係事後贓款分配而已。

因此部分追加起訴事實，被告謝佳晏所取得之價差款項，已包含在被告謝佳晏、同案被告劉祐辰前開起訴論罪科刑之詐欺取財範圍內，且既已起訴，自屬已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴。

八、維持原判決之理由：被告吳韋霖受贓物；

被告謝佳晏、謝楹妘、林姚如使公務員登載不實文書；

被告盜蓋印章、行使變造私文書部分。

原審以不能證明被告吳韋霖、謝佳晏、謝楹妘、林姚如犯罪，而就此部分均為無罪判決之諭知，經核尚無違誤。

檢察官以此部分應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

九、撤銷改判部分：被告謝佳晏追加起訴詐欺取財部分，既前經起訴，自屬已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，業如前述。

原審以此部分不能證明被告謝佳晏犯罪，而為無罪判決之諭知，容有未合。

檢察官以此部分應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，改諭知公訴不受理。

參、不另為無罪判決部分：檢察官認被告謝佳晏自91年間起至96年6 月5 日之前，即與被告劉祐辰以假託運方式，共同向海駿公司詐取運費。

惟被告謝佳晏自96年6 月5 日之後，始確認得知被告劉祐辰陳報之託運係屬不實交易，而共同參與詐欺取財犯行，業經本院認定如前。

是依起訴事實而言，被告謝佳晏自91年間起至96年6 月5 日之詐欺取財或背信犯行，即查無其他積極證據足資證明。

又不能證明被告謝佳晏此部分犯罪，本應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開起訴論罪科刑之詐欺取財罪部分，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

肆、按刑法第215條之從事業務者登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。

故非從事該項業務之人，除與特定身分、關係者有正犯或共犯情形，得依刑法第31條第1項規定處理外，即無成立該罪之餘地。

至若他人明知為不實之事項，而使從事業務者登載於其業務上作成之文書，因本條文無如同法第214條（使公務員登載不實文書罪）之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處（最高法院99年度台上字第6977號判決參照）。

本件被告劉祐辰向被告謝佳晏陳報不實託運資料後，係由證人楊菁秀負責後續作業，負責製作INSTRUCTION 、支付費用申請單等情，業據證人楊菁秀於原審審理中證陳明確（詳原審院三卷第13行至倒數第3 行）。

因檢察官並未起訴被告謝佳晏係刑法第215條之罪，且INSTRUCTION 、支付費用申請單等文件，係證人楊菁秀業務上製作之文書，並非被告謝佳晏業務上製作之文書，而刑法第215條並無如同法第214條之相類規定，尚難論以被告謝佳晏係刑法第215條之間接正犯，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第55條、第219條、第74條第1項第1款、第2項第3款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正

以上正本證明與原本無異。
被告謝佳晏有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告謝佳晏行使變造私文書部分，檢察官須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 劉鴻瑛

附錄本件判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339條第1項（103 年6 月18日修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。