臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,103,侵上更(一),11,20150813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上更(一)字第11號
上 訴 人
即 被 告 宋泊震
選任辯護人 林夙慧律師
鄭瑜亭律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102年度侵訴字第29號中華民國102年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第18083號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於民國101年5月31日、同年6月4日對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪暨定執行刑部分，均撤銷。

戊○○被訴於民國101年5月31日、同年6月4日對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分，均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○原係位於高雄市○○區○○○路000號「高○文理補習班○○分班」（下稱高○補習班）之英文老師，其為下列行為時明知代號0000甲000000（民國90年7月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）係未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，於101年5月31日（星期四）之晚間6時30分許至7時許，利用在高○補習班4樓教室為甲女課後個別輔導英文時，在甲女推阻並要戊○○不要摸，明確表達拒絕之意情形下，被告仍違反甲女意願，將手伸入甲女所穿著之校服內，撫摸甲女之胸部及下體，以此方式對甲女強制猥褻得逞。

又於101年6月4日（星期一）之晚間6時45分許，在上開教室為甲女課後個別輔導英文時，被告仍違反甲女意願，先將手伸入甲女所穿著之校服內，撫摸甲女之胸部得逞，接續將手伸入甲女褲內欲摸其下體，遭甲女以手撥開，始未繼續對甲女猥褻。

嗣甲女於101年6月4日晚間返家向其外祖母即代號0000甲000000B（真實姓名年籍資料詳卷，下稱丙女）表達輕生念頭，又於翌（5）日上午出現懼學情形，經其母即代號0000甲000000A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙女）追問始知上情，因認被告涉犯刑法第224條之1對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。

再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有前開對未滿十四歲女子為強制猥褻罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵證人甲女之證述、⑶證人乙女與丙女之證述、⑷證人即高○補習班主任己○○之證述、⑸被告上班打卡紀錄及高○補習班之照片等為其論據。

訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）固供承有於上開時地對甲女進行課後個別輔導英文之事實，惟堅詞否認有何對未滿十四歲之女子為強制猥褻犯行，辯稱：我沒有趁輔導時撫摸甲女之胸部或下體等語。

四、證據能力之說明：被告之辯護人固質疑甲女、乙女、丙女之警詢筆錄皆為傳聞證據，而乙女於偵查及審理中所述則係聽聞自甲女，亦屬傳聞證據，均無證據能力云云。

惟按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照。

是以本院既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），爰不論述所援引傳聞證據之證據能力，合先敘明。

五、經查：㈠被告為高○補習班之英文老師，其有於101年5月31日晚間6時30分至7時許、同年6月4日晚間6時45分許，在該補習班4樓教室內，對當時就讀國小五年級之甲女進行課後個別輔導英文；

又甲女係90年7月生，案發時為7歲以上未滿14歲女子等情，業據被告自承在卷（見本院卷一第51頁、本院卷二第33頁背面），且有甲女之代號與真實姓名對照表（詳偵卷證物袋）、被告上下班之打卡紀錄6張（見偵卷第16至17頁）、高○補習班4樓教室照片2張（見原審卷一第33頁）存卷可參，此部分之事實應堪認定。

㈡甲女於警詢、偵查及原審審理雖指訴有遭被告猥褻，然其指訴前後有不一致之處，詳述如下：⑴甲女於101年6月5日警訊中指稱：我自101年4月間開始，於每星期一及星期四下午6點半至7點這段時間，在高○補習班教室內，遭英文老師即被告摸我胸部及生殖器的重要部位，只要每次在安親班補英文課後，被告都會把我留下來，說我文法程度不好，要幫我加強輔導，被告就會趁這個時候摸我胸部及下面的重要部位，被告是把我留下來，一開始先叫我背書及單字，等所有同學離開後約5分鐘，被告就走到我座位右邊蹲下來，把手伸到我穿的運動長褲內，隔著內褲摸我下體約10幾秒，被告在每一次課後輔導期間都會摸我，有時摸1次，有時2至3次，被告最後一次摸我是昨天（101年6月4日星期一）下午約6時45分左右，是在教室內，當時只有我一人，被告一開始從我衣服領口伸進去內衣內，輕輕的摸我胸部，再來要伸進去我褲子時，我用手撥開他，他就沒有再摸了，又被告摸我時我有叫他不要摸，而且用手撥開他，但他還是一直摸，有幾次我想叫，但他把我嘴巴摀住叫我不要叫云云（見警卷第8至11頁），是以甲女於警詢中指訴每次課後輔導都遭被告猥褻，被告是走到其座位右邊蹲下來手伸入運動長褲隔著內褲摸其下體，時間約10幾秒，另外從衣服領口伸進內衣摸其胸部，有時摸1次，有時摸2至3次，又其曾想叫但遭被告摀住嘴巴云云。

⑵惟甲女於101年7月16日偵查中證稱：被告自101年4月間起，在每星期一及星期四留我進行課後輔導時，用手摸我胸部及下面重要部位，我在教室內坐一張椅子，被告也坐一張椅子，他是坐在我旁邊用手摸我，時間多久我不確定，我有把被告的手撥開，被告有用手摀住我嘴巴，被告用書擋在我下體，手放在書的下面摸我的下體，但沒有把手伸進我尿尿的地方云云（見偵卷第8頁背面至第9頁），故甲女於偵查中係稱被告係坐在其身旁，用書擋住手摸其下體，時間多久不確定云云，此與甲女於警詢中稱被告是走到其座位右邊蹲下來摸其下體，時間約10幾秒云云，兩者態樣顯然有別。

⑶又甲女於102年10月8日原審審理時證稱：我從101年4月15、16日起，在每個星期一、四下課後接受被告進行單獨輔導，我坐在4樓教室最左邊靠牆壁的座位，被告坐在我右邊，在上課過程中，被告會撫摸我胸部及尿尿的地方，被告是從上課開始就一直摸我直到下課，我有把被告手撥開，但他還是繼續，我有很生氣，但沒有在教室喊叫過，又我上課後輔導時都穿學校制服，是白上衣及黑長褲，被告是從衣服下面直接往上伸摸我胸部，或往下伸入內褲摸我下體，他沒有打開我衣服或褲子的拉鍊或扣子云云（見原審卷二第55至65頁）。

期間甲女經受命法官問：「被告每次都是從衣服下擺伸進去摸你胸部嗎？還是有時候從領口？」，甲女回答被告是從其腰部伸手進去摸胸部，而受命法官又問：「被告摸你尿尿的地方，是隔著內褲摸，或是會伸到裡面摸？」，甲女則答以每次都伸到內褲裡面摸，然經審判長質疑：「為何妳之前是說在內褲外面摸的？」甲女先回答「有嗎？」，審判長問：「究竟如何，妳再回想看看？」，甲女才改稱「都有」（見原審卷二第67頁正、反面）。

是以甲女於警詢中稱：被告上課後輔導時會摸我1至3次，每次約10餘秒，當時我下半身穿運動長褲，過程中曾欲大喊但遭被告摀住嘴巴云云，於原審審理中則稱：被告是從課後輔導一開始就摸我一直摸到下課，我參加課後輔導都是穿學校制服，被摸時從未在教室內喊叫云云，觀諸甲女前後所供並不一致，其指訴是否可信，即非無疑；

況衡諸常情判斷，越接近案發時間之記憶越深刻，理應陳述較為詳盡，而本件甲女於警詢中稱被告係隔著內褲摸其下體，另從衣服領口伸進內衣摸胸部云云，從未提及被告係從其衣服腰間伸入往上摸胸部或有將手伸入其內褲，但於距案發時間1年多之原審審理時，卻稱被告每次都是由其衣服腰間伸入往上摸其胸部，又用手伸進其內褲摸尿尿的地方云云，則被告究竟係自領口或從腰間伸入撫摸甲女之胸部？係隔著內褲或將手伸入內褲摸甲女下體？此乃攸關被告猥褻犯行之重要情節，甲女理應記憶深刻方是，然甲女關於上開重要情節陳述前後反覆，益見其指訴之真實性容有疑異。

⑷甲女歷經警詢、偵查及原審審理，始終堅稱自101年4月間起至同年6月4日止，每星期一、四課後輔導均遭被告猥褻，經詢問何以遲至同年6月5日才告訴家人，甲女稱：因為被告說我若跟別人講，就要繼續摸云云（見警卷第11頁、偵卷第8頁背面、原審卷二第60頁），然依甲女所述，其每次遭被告撫摸胸部及下體均有出手反抗，可見甲女並非對被告行為恐懼到不敢反抗，則僅憑被告表示「若跟別人講，就要繼續摸」等語，是否足以構成甲女持續隱忍長達2個月之事由，即有疑問；

況甲女稱其接受被告課後輔導期間偶有學生出入教室詢問被告問題（見原審卷二第57頁），且甲女與被告於課後輔導時，均係背對門坐於4樓教室左邊第一排位置，該教室門上有玻璃窗可看見教室內景象，班主任己○○每日都會例行巡堂，從未見被告對甲女有非禮舉動乙節，復經證人己○○證述在卷（見原審卷二第96至105頁），苟被告確有對甲女持續撫摸胸部或下體之猥褻行為，則己○○自門外玻璃窗巡堂或學生進入教室時，應可輕易目睹上情，為何從未有人發覺異狀？另甲女課後輔導結束後並未直接返家，而係由被告帶甲女下樓找陳○○老師，跟陳○○老師說甲女的學習情形，之後甲女需到補習班二樓與同學用晚餐，晚餐吃完再寫功課，待功課完成始返家乙情，此經甲女陳述在卷（見原審卷二第64至66頁），核與證人陳○○所述之情節相符（見原審卷二第89至90頁），可見甲女接受被告課後輔導結束仍需留在安親班內用完晚餐並寫功課後始返家，苟甲女確有受被告猥褻而感到很生氣（見原審卷二第62頁背面），則理應會影響其用餐情緒，然甲女稱每次都有將家人準備的便當吃完（見原審卷二第66頁），足見甲女之情緒、食慾根本不受先前事件所影響，其行為模式，與一般遭猥褻者所表露之身心狀態明顯不同，實令人不解。

⑸佐以證人陳○○證述：我曾看見被告下課後很生氣帶甲女下樓，跟我說甲女英文程度一直沒辦法提升，不想再幫她輔導；

另甲女下課時有時會哭，她向我表示是因為單字背不起來遭被告責罵，但從來不曾反應過被告對她非禮，反而是被告曾向我抱怨甲女的學習情形不佳等語（見原審卷二第88至93頁），苟被告對甲女進行課後輔導的目的係在於藉機猥褻甲女，衡情應不致於因為甲女英文程度無法提升，即表明不願再幫甲女輔導；

又設若甲女於課後輔導過程中一再遭被告猥褻，則其下課時縱使不敢吐露遭非禮之事，亦無庸主動向陳○○老師告以其哭泣係因單字背不起來遭被告責罵之情，由此再再可見甲女之行為舉止，與通常被害人遭猥褻後之反應截然有別。

復參諸證人即高○補習班老師庚○○證述：案發後我有看到甲女在高○補習班鳳西分班國中部上課等情明確（見本院卷一第162頁），可見甲女於升上國中以後，仍不避諱重返高○補習班上課，益徵此事件並未對甲女造成心理陰影。

⑹據上各情以觀，可見甲女於警詢、偵查及原審指訴遭被告猥褻之情節前後反覆不一，且與常情有悖，其憑信性顯有重大瑕疵，本院自難僅憑甲女有瑕疵之指訴，即逕認被告確有強制猥褻甲女之犯行。

㈢本件報案經過，乃甲女於101年6月4日晚間睡前曾與丙女聊天提及跳樓之事，並於101年6月5日一早即哭泣表示功課很多寫不完、不願去學校上學，經乙女表示學校功課可以請高○補習班的老師教導，甲女才告知乙女其遭高○補習班的英文老師即被告猥褻，乙女旋於同日下午帶甲女至警局報案並製作筆錄等情，迭據證人乙女及丙女證述在卷（見警卷第15頁、第22頁、偵卷第9至10頁、原審卷二第68頁）。

惟經本院勘驗甲女101年6月5日警詢錄影光碟，除其中檔案名稱為M2U00529部分無法讀取外，其餘檔案之勘驗結果如下：（以下所載之時間，均係讀取檔案時螢幕畫面呈現之時間）⑴檔案名稱：M2U00528.mpg05:28甲06:10：警員問「是否同意男警為妳進行筆錄」時， 甲女呈現微笑的樣子。

07:00甲07:25：警員提及甲女昨晚欲跳樓一事時，甲女表情 微笑，表示自己沒有真的要跳，甲女母親乙 女於一旁補充是開玩笑的。

08:53甲09:12：甲女出現搖及抖腳的情形。

09:55甲10:10：甲女搖腳、折弄外套。

⑵檔案名稱：M2U00530.mpg 01:20甲04:30：警員問「老師平常在摸妳的時候，會不會說 很喜歡你之類的話？」 甲女答「他會說，也會跟其他人說…他說… 也…不知道為什麼。」

警員問「他是說什麼？」 甲女答「上課的時候…他會跟…他會說…呃 …很喜歡妳之類的…」 社工問「他跟全班講嗎？」 甲女答「大概是這樣」 警員問「男生還是女生？」 甲女答「都有。」

警員問「我是問他摸妳的時候。」

甲女答「沒耶…有…」 社工問「他平常怎麼跟全班說？」 甲女答「不是全班，就是跟…」 社工問「有上課的同學嗎？」 甲女答「就一個說很喜歡你…就說…老師就 會說…」（呈現微笑貌） 社工問「還有呢？他說出妳的名字嗎？」 甲女答「沒有。」

警員問「他平常上課時就會跟男女同學說喜 歡妳嗎？」 甲女答「對啊。」

警員問「那他在摸妳的時候呢？」 甲女答「只有一次而已。」

警員問「講什麼？」 甲女答「愛妳。」

（不停玩弄外套） 警員問「他怎樣說？」 甲女答「他說很喜歡妳。」

警員問「他是說我這樣摸妳是因為我很喜歡 妳，是不是？」 甲女答「我也不知道。

他會說…他摸的時候 他會說喜歡妳。」

警員問「很喜歡妳？」 甲女答「對，就一次而已。」

此段過程中，甲女不斷的扭動手部及玩弄外 套。

⑶檔案名稱：M2U00530.mpg04:46甲06:42：警員問「老師有沒有因為妳不讓他摸而兇妳 、打妳？」 甲女答「他沒打我。」

警員問「他會兇你嗎？」 甲女答「他會說我不認真，然後摸我，然後 我不讓他摸的話，他就…他會去跟主任說再 兇我…」 警員問「什麼意思？」 甲女答「他會兇我。」

警員問「怎樣兇妳？」 甲女答「就是說我不認真…」（甲女在玩弄 外套） 甲女答「他會說…如果…欸、不是…就是他 會說我不認真，然後考試…就是那個單字都 會很長，然後我都背不起來，所以老師說如 果考不…呃一個對兩個錯的話就要處罰，然 後我就說不要，然後老師就下去跟我的安親 班老師說，然後安親班老師就會罵我。」

警員欲再次確認事實，甲女之母親在一旁替 甲女說話。

警員於是再次轉而問甲女：「那 個時候他還是有在摸妳嗎？」甲女發出嗯的 聲音，沒有直接回應，此時甲女不斷玩弄手 上外套，並且趴在桌上。

07:20甲08:12：另一名警員將被告的照片拿進來給甲女指認 ，甲女隨即將被告的照片翻面蓋住。

隨後， 警員一邊將照片翻面朝上，要甲女於其上紀 錄，一邊說：「不想看到他（被告）喔？」 甲女不但撇頭微笑，在簽名時、簽名後皆傻 笑，不停玩弄外套，而後趴在桌面上。

09:16甲12:22：甲女玩弄外套、翻動桌面資料，至09:24左右 ，甲女甚至拿著資料在微笑。

警員於10:00暫 離，離開期間並要甲女蓋手印，甲女蓋完手 印後，甲女就左手握拳不斷地將右手大姆指 印泥蓋在左手拳頭上。

之後警員問甲女是否 需要衛生紙，甲女說不用，它自己會乾掉。

甲女於11:04左右玩電扇、隨意翻看資料，過 程中都露出微笑，並起身玩外套，甲女於12: 04對警員微笑，起身時大姆指有蓋到桌面一 下，之後就用中指不斷地將印泥搓掉。

15:13甲15:36：甲女同社工在偵訊室中，甲女穿上外套，當 社工問及外套是你的還是媽媽的時，甲女微 笑回答是媽媽的，並看著自己的手，露出微 笑。

⑷檔案名稱：M2U00530.mpg 24:25甲25:46：警員問及被告是否伸手摸到甲女的褲子，甲 女先說「嗯」，然後警員問「有摸到嗎？」 甲女搖頭回應：「沒有，我把他撥開。」

隨 即於24:45直到25:06，甲女以手掩口微笑。

約於25:38，甲女又開始玩起電扇吹著她的手 。

在此段過程中，甲女不時以手掩口微笑。

⑸檔案名稱：M2U00531.mpg 02:44甲03:10：警員問其提供之指認資料是否符合甲女提告 之人，甲女回應：「嗯」，且於03:02時朝向 被告的照片微笑。

16:04甲16:40：警員問「老師摸妳之後，對妳的心理或生理 會不會造成影響？」甲女側面有露出微笑。

甲女答「不會。」

並且趴在桌上。

警員問「不會嗎？我看到妳剛剛看到他的相 片的時候都會害怕。」

甲女起身說：「沒有。」

警員問「是不想看到他嗎？」甲女點頭。

警員問「妳怕他會靠近妳，是不是？會不會 怕？」 甲女答「不會怕！」 警員問「妳只是不想看到他，是不是？」 甲女答「對。」

並露出微笑。

17:57甲18:22：甲女擺動身體，並稍微站立後又坐下，警員 問文件應寄送至何處，社工從旁為甲女解釋 。

約18:14時，甲女再次微笑。

22:15甲22:45：警員問甲女所說是否在意識清楚下所陳述的 。

甲女回答時，雙手置於大腿兩側，顯現出 身體搖晃、手臂不停搖擺、腿部晃動、玩手 、趴在桌面，並且短暫起身後坐下之後趴下 。

22:58甲24:05：甲女有一度露出微笑，不停挪動坐姿、拉椅 子、調整電扇，又23:49左右開始（背對攝影 機）拍手，並以手拍打大腿及手部。

此有勘驗筆錄1份存卷可憑（見本院卷一第84至86頁），則由上開勘驗結果可知，甲女於101年6月5日警詢中一直微笑，隨意玩弄外套、印泥及電扇等物，並不時擺動身體，毫無任何負面情緒反應，經警員詢問此事件對心理或生理會不會造成影響，甲女堅決表示不會，警員並問甲女會不會怕被告，甲女亦一再表示不會害怕，此與當日上午大哭、懼學之態度相較，其情緒調適之快，顯然異於常人，則甲女前揭指訴遭被告猥褻之情是否屬實，殊值懷疑。

㈣佐以甲女於案發後之101年6月18日至高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）進行心理衡鑑結果，發現甲女吃得好且睡得好，甲女之媽媽表示在101年4月發生在安親班被老師侵犯的事後，未觀察到甲女出現任何特別的行為，甲女主觀認為最近兩週未出現憂鬱情緒相關行為反應，綜合此次衡鑑結果，未發現足夠資料支持甲女有ADHD之相關症狀，也未發現足多資料支持個案可能有PTSD之症狀傾向，但個案認為功課壓力讓自己很煩惱，建議進行親職衛教協助個案和父母處理個案之功課壓力問題等情，此有凱旋醫院101年6月18日臨床心理報告1份附於偵卷證物袋可稽。

苟甲女指訴其自101年4月間起即遭被告持續猥褻至101年6月4日乙節為真，則甲女於101年6月18日進行心理衡鑑時，距離案發後僅2星期，其心理、生理或情緒等方面應有影響，然甲女自述其吃得好且睡得好，乙女亦稱其自101年4月起未觀察到甲女出現任何特別的行為，此與一般被害人遭長期性侵害後，情緒驚嚇難以平復，而有難以入眠或食不下饜之情節亦迥然有異，由是益徵甲女指訴於每星期一、四課後輔導時遭被告持續強制猥褻乙節，尚難採憑。

㈤雖原審於102年3月4日將甲女送請凱旋醫院進行精神鑑定，結果認為：「⑴根據案主（即甲女，下同）的發病史，心理衡鑑報告及門診鑑定當時的檢查結果，推測在去年（即101年）4月至6月間，甲女曾跟家人討論有關自殺的相關想法，但在去年6月至今甲女卻否認自己有想自殺的事，有可能是甲女在逃避說明事實，以免引起恐懼、害怕情緒，因此去年4月至6月間，產生自殺心理與遭他人不法猥褻彼此之間應有關聯性。

⑵依會談、測驗結果及行為觀察等資料推估，甲女目前可理解一般日常生活與學校學習過之相關問題，且甲女可使用口語回答問題，其口齒清晰，在描述事件時，甲女可依前後順序說明事件發生經過，但無法詳細說明事件的細節，也無法說明事件發生的精確時間，推測甲女有能力描述事件發生的經過，但目前可能有逃避說明疑似猥褻事件之傾向」等語，有該院102年5月7日高市凱醫成字第00000000000號精神鑑定書存卷可憑（見原審卷一第48至61頁）。

惟按鑑定意見乃鑑定人或鑑定機關所為之判斷意見，僅屬證據資料之一種，鑑定意見是否可採，屬證據取捨及其證明力判斷之問題，此為事實審法院之職權，並非案件一經鑑定，審理事實之法院必受鑑定意見之拘束（詳本件最高法院103年度台上字第3105號判決發回意旨第二點之說明）。

本件甲女於101年6月4日晚間曾與丙女提及跳樓之事，並於101年6月5日一早即哭泣並表示不願上學，告知乙女其遭被告猥褻，乙女遂於同日下午帶甲女至警局報案並製作筆錄，惟甲女於警詢時，警員提及甲女昨晚欲跳樓一事時，甲女表情微笑，表示自己沒有真的要跳，乙女於一旁補充是開玩笑的乙情，此經本院勘驗甲女警詢錄影光碟查證屬實（見本院卷一第84頁）；

且上開精神鑑定書另載：「甲女否認有自殺行為，表示自殺一說是丙女誤解意義，因為甲女向丙女敘述不想去上課，丙女回答不然去跳樓，甲女回答那去四樓，認為與丙女對話過程是在開玩笑，沒有跳樓自殺的想法或意念」等語（見原審卷一第51頁），可見甲女跳樓輕生之說僅係開玩笑之語，與其有無遭受猥褻並不存在關聯性。

另依精神鑑定書之記載，甲女在測驗上之表現，智力表現與同齡者並無明顯落後，於102年3月4日接受鑑定前近2週沒有明顯憂鬱情緒反應、近7天無相關壓力症狀反應，且甲女於101年6月18日至凱旋醫院進行心理衡鑑結果，亦認未發現足夠資料支持甲女可能有PTSD之症狀傾向，是以甲女於事發後至102年3月4日接受精神鑑定前近9個月期間均未出現任何壓力症狀或憂鬱情緒反應，則甲女在客觀上既未出現身心症狀可以佐證確有遭遇性侵害之創傷，在評價其證詞之可信度時，自應有更嚴謹之論理說明，並排除其他可能性後，始能完整推斷而無合理懷疑。

然上開精神鑑定意見僅依據乙女於會談時提及甲女於101年6月4日晚間曾表示跳樓自殺想法；

及甲女依會談、測驗結果，具有完整理解、及清楚表達、描述事件經過之能力，卻對於猥褻事件之相關細節與影響表示不知道，且轉移話題至牆上時鐘秒針等反應（見原審卷一第52至55頁之會談摘要及行為觀察），即「『推測』甲女有能力描述事件發生經過，但目前有逃避說明疑似性猥褻事件之傾向」，似嫌速斷。

㈥承上，因前開精神鑑定報告未直接回覆甲女之證詞是否具可信性，本院上訴審乃函詢凱旋醫院甲女證詞之可信度，經該院函覆以：「⑴依會談、測驗結果及行為觀察等資料推測，在去年4月至6月間，甲女曾跟家人討論有關自殺的相關想法，但在去年6月至今，因家人不再提及甲女在安親班被老師摸重要部位事件，推測甲女可能因此而有逃避說明疑似性猥褻事件之傾向，也因此否認自己有想自殺的事。

⑵甲女目前可理解一般日常生活與學校學習過之相關問題，且可使用口語回答，口齒清晰，在描述事件時，甲女可依前後順序說明猥褻事件發生經過，但無法詳細說明猥褻事件的細節，也無法說明猥褻事件的精確時間。

推測甲女有能力描述事件發生之經過，但甲女目前有逃避說明猥褻事件之行為，其原因不可能是未經歷猥褻事件而無法詳細說明」等語，固有該院103年4月3日高市凱醫成字第00000000000號函存卷可憑（見本院上訴卷第73頁）。

然按鑑定係藉鑑定人在專業領域上之智識、經驗、技術或能力，提供對於待證事實之判斷意見，使有助於法院對於待證事實之認定。

鑑定人對於專業領域上判斷之意見證據，乃植基於其專業領域上之科學理論，經某種過程之試驗、操作或推論所得。

故鑑定意見之形成，其試驗、操作或推論過程是否具有瑕疵，仍非不能檢驗其憑信性（詳本件最高法院103年度台上字第3105號發回意旨第三點之說明）。

甲女雖曾於101年6月4日晚間向丙女提及想自殺之情，惟其旋於翌日警詢一開始時，即與其母乙女一致稱自殺係開玩笑，之後才針對其遭被告猥褻之經過製作筆錄乙情，此經本院勘驗甲女之警詢光碟查核屬實，業如前述，是以上開回函認甲女否認自殺係基於逃避說明猥褻事件之心態，顯然與甲女及乙女所述不符，其立論基礎何在，並未敘明；

又甲女之家人在案發後曾有提及上開事件，並無迴避說明之情，此經證人即新○○補習班負責人丁○○證述：甲女於案發後有到我經營的補習班上課，她家長向我表示甲女先前在別的補習班上課時，有發生男老師摸甲女身體的事，要我們多加注意等語在卷（見本院卷一第181頁背面），是以凱旋醫院以甲女家人有迴避說明此事件之錯誤前提，判斷甲女因此逃避說明，顯不可採。

另凱旋醫院亦發現甲女無法詳細說明遭猥褻之細節，惟未附任何理由即認不可能是因未經歷猥褻事件所致，則此鑑定結論亦乏依據，尚難遽採。

㈦再者，本院依此次最高法院103年度台上字第3105號判決發回意旨質疑「甲女年僅十餘歲，對於女孩、女人之胸部功能皆表示不知道，對性器官的功能亦僅知悉是上廁所用，其遭被告撫摸胸部及下體2次，即萌輕生之念，是否與當時之認知相當？又甲女自殺想法、哭泣、拒學之現象與其沉重之功課壓力有無關聯？」等節，函詢凱旋醫院補充說明，經該院回覆以：「甲女遭撫摸胸部及下體仍有感覺，推測有可能即會因此萌生輕生之念；

甲女雖然表示功課壓力讓自己很煩惱，但是基於甲女及其母敘述此案件對甲女造成的影響有出現睡不著、不想上學及補習、補習班回家後立即洗澡、哭泣等現象，顯示此案件對甲女情緒及行為的確產生部分影響。

因此可以看出甲女有自殺想法、哭泣、拒學之現象與其沉重之課業壓力應無關聯。

應該可以排除與功課壓力相關，推測甲女有能力描述事件發生的經過，但甲女目前可能有逃避說明疑似性侵猥褻事件之傾向，其證詞仍具有可信性」，此有該院103年10月28日高市凱醫成字第00000000000號函存卷可憑（見本院卷一第58頁）。

依上開函文內容，可見鑑定人認甲女之證詞具有可信性，主要係基於甲女及乙女於102年3月4日精神鑑定時主訴之情況為依據，惟本件甲女在案發翌日即101年6月5日製作警詢筆錄時全程微笑以對，未出現任何負面情緒，又於101年6月18日心理衡鑑過程中表示自己吃得好睡得好，且乙女亦稱未見甲女有何異狀，可見甲女於案發後並無任何心理受創之跡象，惟甲女、乙女於事發後相隔約9個月後之102年3月4日進行精神鑑定時，卻一致翻異前詞改稱甲女案發後有睡不著、不想上學及補習、補習班回家後立即洗澡、哭泣等現象云云，渠2人前後陳述不僅迥異，且所述案發後並無異常，但經過9個月後反而有睡不著、哭泣等情，顯與常情有悖，則甲女、乙女於102年3月4日精神鑑定時所述應有誇大之情，不足採信。

從而鑑定人以甲女、乙女誇大之詞作為鑑定基礎，所得出之結果自不足採。

㈧本院又依辯護人之聲請，兩度函請凱旋醫院針對甲女於警詢中呈現微笑、玩鬧之舉止進一步補充說明，經該院先後函覆以：「⑴甲女有微笑之舉止乃是其社交性的行為，掩蓋曾經遭受猥褻之事件。

⑵根據甲女與其阿嬤之談話提及跳樓之事，而判斷甲女有可能當時剛遭猥褻而萌輕生念頭。

⑶甲女應無注意力缺失或過動傾向，其於接受訊問時身體不停擺動、微笑等舉止應該與此無關。

主要是焦慮之表現而已。

⑷根據心理衡鑑門診之經驗，不見得每一位受害者在警詢時一定會有哭泣、難過、畏懼等反應，尤其甲女案發後有急性壓力反應，過一段時間後，就看不見反應了。

⑸本件心理衡鑑報告建議甲女進行親職衛教，乃是協助處理性知識及性自我保護力之方面，應非功課壓力方面的問題。

⑹甲女抗拒上學乃因不願面對加害人，又未告知父母此事才有學習狀況不佳等情」；

「⑴一般未確實發生過遭猥褻之被害人，仍有可能出現如甲女在警詢之行為。

⑵甲女已無須社交，仍出現微笑之舉止，乃是因為社交行為是一持續之現象，尤其被害人尚未離開警局。

⑶甲女見到被告照片能出現笑容，乃是甲女運用心理防衛機轉之反向作用，來掩飾自己的痛苦。

⑷先前函文謂甲女拒學以及想自殺之原因乃因被告猥褻所致，此係依據精神鑑定書第9至10頁由甲女之母所填兒童行為檢核表判斷。

⑸PTSD與急性壓力反應乃不同的適應障礙類別，甲女於案發後有急性壓力反應，但是甲女調適能力佳，很快就適應，因此PTSD就不明顯了。

⑹根據精神鑑定書第5頁甲女會談摘要，可知甲女會刻意背好英文，希望不會被留下來個別輔導，此乃父母不知其被猥褻，強迫其上安親班，甲女自己的調適行為。

因此，甲女會抗拒上安親班乃因害怕遭被告猥褻，案發前甲女並未出現遭老師責罵而抗拒上課之情形，因此雖然甲女有學習狀況不佳，無法跟上進度，甚而被老師責罵而哭泣，並沒有造成甲女抗拒上課之情事」，此有該院104年1月21日高市凱醫成字第00000000000號、104年6月16日高市凱醫成字第00000000000號函存卷可考（見本院卷一第111頁、第211頁）。

觀諸上開函文，已明顯指出未遭猥褻之人，於警詢中確實可能出現如同甲女微笑、隨意玩弄物品、不時擺動身體之行為。

雖函文另表示甲女警詢中之舉止係屬社交性行為，然甲女平日即有不時微笑、擺動身體及玩弄物品等舉止，此有證人己○○之證詞可證（見本院卷一第158頁背面），是以甲女並非於警詢中方出現上開社交性行為；

又甲女於警詢中見被告照片，一再稱其不會害怕，甚至還微笑以對，可見甲女係真正不覺得害怕因而發出微笑，難認有掩飾焦慮之情狀或是利用心理防衛機轉之反向作用，是以凱旋醫院上開函文未參酌甲女平日生活表現，即逕謂甲女於警詢中之表現係社交行為，似嫌率斷。

再者，依本院勘驗甲女警詢光碟結果，可知甲女於案發翌日警詢中即否認有自殺念頭，乙女在旁則表示係開玩笑之語，且甲女亦明確稱此事對其心理無任何影響，則凱旋醫院以甲女曾提及想自殺為由，推測甲女可能遭猥褻因而萌輕生之念，並認此事件對甲女造成急性壓力反應云云，顯然係將結論建立在錯誤之前提上。

況且，乙女於甲女在101年6月18日接受心理衡鑑時，曾提及案發後甲女換至新安親班，但因同學會學甲女動作或取笑甲女，再加上甲女未適應老師教法，甲女常抱怨不喜歡去新的安親班，乙女擬安排於暑假讓甲女暫停1個月不去安親班等語（見偵卷證物袋內之臨床心理報告1份），是以甲女於案發後仍有因與同學相處不睦及不適應新教法而抗拒至另一家安親班上課，從而上開函文主張甲女學習狀況不佳，無法跟上進度，並沒有造成甲女抗拒上學之情事云云，與事實不符。

此外，甲女與乙女於102年3月4日接受精神鑑定時所述有誇大之情，業據本院認定如前，故凱旋醫院依甲女及乙女前揭誇大之詞，逕認甲女抗拒至安親班上課係因遭被告猥褻所致，即難採憑；

又甲女於101年6月18日之心理衡鑑報告認定未發現甲女有PTSD之症狀傾向，而精神鑑定書亦認甲女於案發後未出現創傷後壓力症候群之相關行為反應，但上開函文卻稱「甲女於案發後有急性壓力反應」云云，顯係毫無根據；

另甲女101年6月18日之心理衡鑑報告已載明「個案認為功課壓力讓自己很煩惱，建議進行親職衛教協助個案和父母處理個案之功課壓力問題」，然上開函文卻未附任何理由，逕將之解釋為「協助處理性知識及性自我保護力之方面問題」，洵屬無據。

綜上，前揭凱旋醫院之回函，顯係建立在錯誤前提上所為之回應，皆不足採，且不得執此作為甲女證言得以採信之補強證據。

㈨本件被告一再辯稱甲女因程度不佳、學習表現無法跟上進度、輔導過程注意力不集中、屢次忘記帶課本而遭其以嚴厲語氣要求認真學習，過程中屢有哭泣情形等語，此核與證人己○○證述：甲女當時是五年級，我們補習班要求要升六年級的學生必須把文法學好，但甲女英文單字、音標都不會，且因為單字長，比較難背，所以甲女比較抗拒學習等語（見原審卷二第96至105頁），以及證人陳○○具結證稱：甲女的程度跟其他同學比起來稍微差了一點，被告常向我抱怨甲女學習效果不佳，我跟甲女說妳都不認真上課，被告都不想幫妳輔導了，甲女有時候下課下來會哭，說單字背不起來會遭被告責罵等情相符（見原審卷二第88至93頁）。

另乙女亦陳稱：報警當天早上甲女鬧情緒，說她睡不飽、功課很多，英文背不好；

甲女與妹妹在同一家補習班，妹妹回家都會說姐姐在學校有哭，陳○○老師也會跟我說甲女今天有哭，是因為被告說她英文單字背不好；

甲女會跟我說她不要補習，我問她為什麼，她說她單字背不好，不要補，甲女是在我們強迫下繼續補習的等情明確（見偵查卷第9頁背面、原審卷二第68頁背面）。

又凱旋醫院上開101年6月18日心理衡鑑報告，亦認：「個案認為功課壓力讓自己很煩惱，建議進行親職衛教協助個案和父母處理個案之功課壓力問題」等詞，可見甲女確有因功課跟不上進度而感到壓力沉重之情事，則甲女於101年6月4日晚間向丙女提及跳樓一詞、翌日一早出現哭泣、拒學等現象，應與其背負沈重之功課壓力有關，尚難僅憑甲女上開情狀，即遽以推論其確有於課後輔導時遭被告強制猥褻。

㈩至於公訴人主張本件被告經測謊後，發現其否認摸甲女胸部及下體之回答，呈不實反應乙情，固有法務部調查局102年8月6日調科參字第00000000000號測謊鑑定說明書及相關資料在卷可稽（見原審卷二第13至26頁）。

然按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；

測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；

一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定。

再按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實，該鑑定結果並非即能顯示被告曾否犯罪或犯罪當時之具體過程，固得供法院裁判之參考，但非適合為證明被告有無犯罪之唯一證據（最高法院93年度台上字第948號、101年度台上字第3320號判決意旨參照）。

從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料，但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據（最高法院100年度台上字第1819號判決意旨參照）。

查上開測謊鑑定係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、皮膚電阻及心脈血壓等生理反應來分析研判，則以受測者即被告對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響其呼吸、血壓等反應，應難遽以被告於接受測謊時或有情緒波動反應，即認係說謊。

本件甲女指訴之情節前後不一致而有瑕疵，復無補強證據足以擔保甲女指訴之真實性，業如上述，尚無法僅以測謊鑑定作為認定有無犯罪事實之基礎，是以被告縱未通過測謊鑑定，仍不得執為論罪之憑據。

從而，本件甲女指訴遭被告猥褻情節實有諸多瑕疵且與常情有違，而上開凱旋醫院精神鑑定書及函文，復有前述疑慮存在，不能遽採為補強甲女證言之憑信性；

另證人乙女、丙女、己○○、陳○○、庚○○、丁○○等人陳述內容，仍無法釐清甲女陳述情節所具瑕疵或矛盾之處；

又被告接受測謊鑑定之結論，尚不足以逕作為認定被告有罪之憑據，是本案自無法依甲女有瑕疵之指訴，逕認被告有於101年5月31日、同年6月4日課後輔導時對甲女為強制猥褻犯行。

六、綜上所述，公訴人所持之前開論據，並不能積極證明被告有起訴書所指前揭犯行，不足以使法院獲致被告為有罪之心證；

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有於101年5月31日、同年6月4日對甲女強制猥褻之犯行，依上揭說明，被告被訴對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪既屬不能證明，自應為被告無罪之判決。

七、原審未詳為推求，論處被告有於101年5月31日、同年6月4日對甲女犯強制猥褻罪責，容有未洽，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決關於此部分諭知有罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於此等部分暨所定之應執行刑均予以撤銷，另就被告此等被訴部分均為無罪之諭知。

八、至被告被訴於101年4月9日（星期一）、同年4月12日（星期四）、同年4月16日（星期一）、同年4月19日（星期四）、同年4月23日（星期一）、同年4月26日（星期四）、同年4月30日（星期一）、同年5月7日（星期一）、同年5月10日（星期四）、同年5月14日（星期一）、同年5月17日（星期四）、同年5月24日（星期四）、同年5月28日（星期一）強制猥褻甲女部分，分經原審及本院前審判決無罪確定，本院自無庸併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 林水城
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 陳勃諺