臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,209,20151208,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第209號
上 訴 人
即 被 告 黃浪杰
選任辯護人 彭俊雄律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第600 號中華民國104 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1496號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃浪杰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃浪杰與綽號「劉董」或「老董」之顏啟雲（未據起訴）、張彥銘（已歿，另經判決不受理確定）、張志平（通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議先由顏啟雲、張彥銘覓得劉裕祥（業經判處罪刑確定）擔任「協造魚肉商行」、「協龍企業有限公司」等2 家虛設行號、公司（下稱系爭虛設公司）之人頭負責人（95年8 月間由謝金來接任），並以劉裕祥之名義租用高雄市○○區○○路0 巷00○00號A 棟作為系爭虛設公司之營業地點，對外佯稱經營「家畜家禽批發業」等業務，並四處尋覓廠商訂購貨品。

其間顏啟雲為幕後之負責人，張彥銘負責收貨、倉管與守衛等工作；

黃浪杰、張志平則擔任招來業務之工作，並以開立空頭支票之方式，詐取他人財物。

二、黃浪杰等4 人均明知系爭虛設公司，並無營業之事實或履約之誠意，黃浪杰竟仍於95年11月4 日之前某日指示張彥銘佯向張福元購買冰箱2 台，致張福元陷於錯誤而依約交付，由張彥銘點收，俟並由顏啟雲簽交面額新臺幣（下同）6 萬3,000 元（發票人：謝金來；

發票日：96年1 月6 日；

支票號碼：AU 0000000）之支票1 張（下稱系爭支票）以為貨款之給付。

嗣經張福元到期前向銀行查詢，始知上開帳戶早已遭拒絕往來，始知受騙。

三、案經張福元訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

㈡本判決所引用認定犯罪事實存否所依憑之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第99頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，認以之作為證據亦屬適當，依前開規定，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告黃浪杰（下稱被告）矢口否認涉有何詐欺犯行，辯稱：伊於95年11月4 日始回國，豈可能會於同日指示張彥銘向被害人張福元購買冰箱；

另伊只是賣西裝褲給協造、協龍公司，從未在該公司上班過云云。

辯護人另以：證人高瓊英等人已於原審證稱並不認識被告，且其等前後證述並不一致，被告應不會為了區區冰箱而犯詐欺罪云云。

經查：㈠自稱「劉董」、「老董」之顏啟雲與張彥銘，覓得劉裕祥擔任上開虛設公司之人頭負責人（95年8 月間由謝金來接任），並以劉裕祥之名義租用高雄市○○區○○路0 巷00○00號A 棟為營業地點，登記經營「家畜家禽批發業」等，並尋覓廠商訂購貨品。

顏啟雲為幕後之負責人，張彥銘負責收貨、倉管與守衛等工作；

黃浪杰、張志平則擔任招來業務之工作，共同以開立空頭支票之方式，詐取他人財物。

而被告確有參與本件詐欺犯行等情。

業據：⒈證人劉裕祥於警詢中證述：自稱「老董」的顏啟雲與張彥銘，係伊的朋友張文章介紹認識的，顏啟雲與張彥銘帶伊從彰化搭火車南下高雄，並至高雄縣仁武鄉（現改制為高雄市仁武區）農會及鳳山合作金庫開戶及請領支票，以供協造、協龍公司之顏啟雲使用，顏啟雲就是協造、協龍公司的真正老闆，伊只是掛名的負責人，顏啟雲於95年2 月間，指示鍾姓會計小姐帶伊至高雄市政府，以伊名義申請登記為協造、協龍公司之名義負責人等語（警卷第19-20 頁）。

⒉證人高瓊英於警詢中證稱：伊任職於協造公司，且認識被告，伊老闆有跟伊說被告是公司的業務、被告負責叫王月珠買東西等語（警卷第35頁、第37頁背面）；

伊於95年4 月10日進入協造公司，至95年11月時，公司進貨數量遽增，伊覺得有異狀，伊並通知廠商要小心，伊認為自稱劉先生之人與被告應是同夥詐騙集團等語（警卷第35頁）；

另於檢察事務官訊問時證稱：伊看過被告，但不知道他叫什麼名字，他都用假名等語（偵一卷第36-37 頁），又於原審審理時證稱：警詢筆錄是伊簽名的等語。

⒊證人張月珠於警詢中證稱：伊認識被告，他是協龍公司的業務，跟伊有業務往來，原先是自稱劉姓老闆轉達被告的工作給伊做，之後被告親自以電話指示伊幫他尋廠商、詢價，向廠商訂購物品；

編號6 號（按即被告）就是自稱黃先生之協龍公司業務等語（警卷第28-32 頁）。

⒋證人張彥銘於警詢中證稱：伊於94年7 月進入協造、協龍公司擔任點貨員，一開始公司名義負責人是證人劉裕祥，95年7 月（應是8 月）後改為謝金來，他們只是掛名的人頭，劉裕祥稱顏啟雲與伊從彰化帶他至高雄擔任協造、協龍公司名義負責人一事正確，「劉董」就是顏啟雲等語（警卷第14-16 頁）；

被告係協造、協龍公司的業務員，伊向證人張福元訂購的2 台冰箱，就是被告叫伊訂貨並由他載運出去說要賣給客戶的等語（警卷第15-16 頁）。

⒌查證人高瓊英、張月珠均僅短暫受僱於上開虛設公司，證人張彥銘與被告均同屬上開虛設公司之業務人員，其等與被告均無仇隙，應無挾怨誣攀之可能，其證詞亦堪信為真實。

證人高瓊英雖於原審審理時證稱：伊認不出來被告云云，核係事後不想生事而迴護被告之詞，尚難採信。

㈡95年11月間，張彥銘受被告之指示，向被害人張福元訂購冰箱2 台，張福元旋於同日依約交付，由證人張彥銘點收，嗣由顏啟雲簽發並交付系爭支票以為貨款之給付，惟因該帳戶早經拒絕往來而未兌現等事實，業據：⒈證人張福元於警詢中證稱：證人張彥銘於95年11月4 日要求伊送2 台冰箱至協造公司，後來伊至協造公司向張彥銘請款時，張彥銘即帶伊至辦公室找老闆，當時該老闆開了1 張面額6 萬3,000 元之系爭支票給伊，那個老闆就是顏啟雲等語（警卷第113-114 頁）。

⒉並有系爭支票影本1 紙、高雄市政府高市府建二商字第00000000號、第00000000號營利事業登記證、廠房租賃契約書（以證人劉裕祥名義租用高雄市○○區○○路0 巷00○00號A棟）影本各1 份在卷可稽（警卷第115 、145-150 頁）。

㈢被告固以前詞置辯，惟查：⒈被告於案發期間係擔任上開公司之業務工作，並指示王月珠洽尋廠商、詢價，向廠商訂購物品；

本件係被告指示張彥銘向被害人張福元訂購冰箱，並交由被告銷贓等情，業如前述，被告於原審審理時並直承認識共犯顏啟雲、張彥銘，並見過張彥銘等語。

被告辯稱並未在上開虛設公司工作云云，尚非可採。

⒉被告復辯稱伊於95年11月4 日始回國，豈可能於當日即指示證人張彥銘向被害人張福元購買冰箱云云。

惟被告指示證人張彥銘向被害人張福元訂購冰箱之方式，本即可以電話聯繫、或於出國前即先行指示等方法為之。

況被告於95年11月4日既已返抵國門，證人張福元復於警詢中證述：伊於95年11月4 日送2 台冰箱至協造公司等語（警卷第113 頁）、證人張彥銘於警詢中證述：被告指示伊訂購的2 台冰箱由被告載出去說要賣給客戶等語（警卷第15-16 頁），足認被告於返國後將該2 台冰箱載出上開虛設公司予以轉賣，於時間之流程上，並無何悖於常理之處。

⒊被告另辯稱伊只是賣西裝褲給協造、協龍公司云云。

惟稽之協造、協龍公司所登記營業之項目，分別為：「家畜家禽批發業、水產品批發業、食品什貨批發業、日常用品批發業、國際貿易業」、「食品什貨批發業、家畜家禽批發業、國際貿易業、理貨包裝業（在客戶處作業）、五金批發業」，此觀之卷附高雄市政府高市府建二商字第00000000號、第00000000號營利事業登記證自明（警卷第145 至146 頁），並非「布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業」，則被告所稱伊販售之西裝褲，屬性上顯非上開虛設公司所登記營業項目之貨品，所辯尚與常理有悖。

⒋辯護人辯稱：被告不會因區區冰箱犯本罪云云。

惟贓物價值之高低，一般固足以影響被告行為之動機，惟若因急須或短欠，亦非不可能鋌而走險而出手犯案，尚不得以此否定被告有犯本案之可能。

辯護人此部分所辯，委無足採。

㈣參諸被告前於同一時期曾與顏啟雲、王振仁等人，利用虛設行號「勝玉發實業有限公司」名義，先後向潘金豐等人或廠商詐購貨物，致該等廠商均陷於錯誤，依約出貨予該公司等情，經臺灣嘉義地方法院以常業詐欺罪而以96年度訴字第333 號判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告於原審準備程序時亦自承：伊認識王振仁、顏啟雲等語（易字卷第25頁），且證人高瓊英於檢察事務官詢問時證稱：伊有在協造公司看過王振仁等語（偵一卷第37頁背面）。

經查前後2 案之犯罪手法類同，顯具有極高之關聯性，本院自得參酌被告此一品格證據，以為認定事實之基礎。

㈤⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參考）。

又按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參考）。

⒉本件係先由顏啟雲、張彥銘，覓得劉裕祥擔任上開虛設公司之人頭負責人，被告分任業務等工作，續由被告指示張彥銘向被害人張福元訂購冰箱，並由顏啟雲開立交付空頭支票，而詐取被害人之財物，已如前述。

而被告既係擔任招來業務之核心工作，且對於詐騙集團之運作模式有所認知，亦明知其他正犯勢將利用其等參與之成果，以遂行詐欺之犯行，顯係本於自己犯罪之意思參與本件犯罪行為，依前揭說明，自應負共同正犯之責。

㈥綜上所述，被告所辯均不可採信，本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。

又本件事證已明，被告聲請傳訊被害人張福元，核無必要。

三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告夥同顏啟雲、張志平、張彥銘，3 人以上共同為前開詐欺犯行後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日修正公布，並自公布日施行。

而修正前刑法第339條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

；

修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；

同法第339條之4第1項第3款則增訂：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：二、三人上共同犯之」。

經比較新舊法，新法之法定刑顯較舊法為高，並非較有利於被告，以適用行為時之舊法即103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項之規定對被告較為有利。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告與顏啟雲、張志平、張彥銘間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

四、㈠原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。

惟查被告於本院審理時已與被害人達成民事和解，如數賠償6 萬3000元，並已由被害人收受，有收據1 份在卷可佐。

原審未及審酌，尚有未洽。

被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡審酌被告前有常業詐欺之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，仍不知悛悔，為圖不法利益，再為本件犯行，所為顯屬不該，且事後猶設詞飾卸，本不宜輕縱，惟本件受害金額僅6 萬3000元，被告嗣已於本院審理時與被害人達成和解並予賠償完畢，兼衡其為高中畢業，已婚及現為科技公司負責人等其他一切情狀，量處有期徒刑10月。

㈢另按中華民國九十六年罪犯減刑條例（即96年7 月16日）施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，同條例第5條定有明文。

被告係於97年12月29日經台灣高雄地方法院檢察署發佈通緝，有通緝書1 份附卷可佐（偵緝字1409號卷第1 頁），足證其通緝時間係於上開條例施行後，參諸前開規定之反面解釋，自仍應有該條例減刑規定之適用。

查被告犯罪時間在96年4 月24日以前，且非屬同條例第3條、第5條所定應排除適用之情形，應依同條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑10月之2 分之1 為有期徒刑5 月，並依同條例第9條之規定，諭知如易科罰金以1000元折算1 日之標準。

㈣本件扣案電腦主機暨液晶螢幕各2 台、筆記型電腦1 台、中華電信行動電話門號之預付卡7 張、協造、協龍公司之營利事業登記證各1 張、劉裕祥之合作金庫銀行帳號0000000000000000帳戶之存摺1 本、高雄市○○區○○○號00000000000000號帳戶之存摺1 本、協龍企業有限公司之玉山銀行澄清分行帳號0000000000000 號帳戶之存摺1 本、協造漁肉商行之臺灣中小企業銀行帳號00000000000 號帳戶之存摺1 本、協造漁肉商行之高雄市○○區○○○○○○○號00000000000000號帳戶存摺1 本、現金帳本1 本、進貨單、訂貨單各1批、協龍、協造公司之公司章12個、支票章6 個、上開協龍、協造公司營業地之廠房租賃契約2 本等物，除合作金庫銀行帳號0000000000000000帳戶、高雄市○○區○○○號00000000000000號帳戶之存摺各1 本為證人劉裕祥所有外，均為證人謝金來所有，此業據張彥銘供證明確在卷（警卷第11頁），既均非被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項（修正前）、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。