臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,300,20150804,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第300號
上 訴 人
即 被 告 陳文水
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第494 號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第1660號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因妨害自由、妨害風化、違反電子遊戲場業管理條例、竊盜等案件，分別經本院以97年度上更㈠字第225 號判決判處有期徒刑7 月確定、以97年度上訴字第72號判決判處有期徒刑5 月確定，及由臺灣高雄地方法院以97年度簡上字第198 號判決判處有期徒刑6 月確定、以97年度易字第86號判決判處有期徒刑6 月確定、以97年度審簡字第4404號判決判處有期徒刑3 月確定，上開各罪經本院以99年度聲字第1303號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年11月確定，與其因為違反電子遊戲場業管例條例所判處之有期徒刑3 月及併科罰金新臺幣（下同）30萬元易服勞役之刑（此部分係經臺灣高雄地方法院以93年度簡上字第461號判決判處有期徒刑6月，併科罰金60萬元確定，嗣經臺灣高雄地方法院以97年度聲減字第1968號裁定減為有期徒刑3 月，併科罰金30萬元確定）接續執行，於民國100年6月22日執行完畢。

二、甲○○為已滿20歲之成年人，其明知蔡○儒（87年10月出生，於案發時未滿18歲，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，本判決書不記載其全名，其因本案竊盜犯行，業經臺灣高雄少年及家事法院以103 年度少調字第857 號裁定不付審理，應予告誡確定）係未滿18歲之少年，仍與蔡○儒意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於103 年5 月19日凌晨2 時許，一同前往高雄市○○區○○街00巷00號「三保宮」，由甲○○徒手破壞該處1 樓通往2 樓庫房鐵門之鎖頭之安全設備，而共同竊取庫房內之太師座椅4 張、茶几2 張（價值約26萬元）得手，並以14萬5 千元之價格將上開物品變賣予曾炳傑（尚無積極證據證明曾炳傑知贓），所得款項由二人朋分花用。

嗣經警方調閱監視器錄影畫面，並於曾炳傑處扣得上開太師座椅4 張、茶几2 張（業已發還三保宮管理人乙○○領回），因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，惟其於本院準備程序時，業已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第43頁）。

另檢察官於本院準備程序時，亦表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第43頁）。

本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院準備程序，均分別表示同意作為證據。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第42頁反面），本院審酌：㈠被告上開自白，核與證人即共同被告蔡○儒（見警卷第8 至12頁；

偵一卷第18至20頁）、證人即三保宮管理人乙○○（見警卷第13至16頁）、證人曾炳傑（見警卷第17至18頁）之證述情節相符，復有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第17至30頁）、贓物認領保管單（見警卷第32頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第38至40頁）等件在卷可稽。

㈡關於被告成年人與少年共同犯罪部分：⒈此部分業據證人即共同被告蔡○儒證稱：我跟被告是103 年3 、4 月間在廟會裡面抬轎認識的，被告知道我當時還在唸國中，我們在廟會一起抬轎的人差不多都是這個年齡，當初與被告認識的時候，我就有跟被告說我在唸國三等語明確（見偵一卷第19頁）。

⒉被告雖辯稱：蔡○儒跟我講他差幾天就滿18歲了云云（見原審卷第39頁）。

然查，衡諸常情，蔡○儒並無對被告謊報年齡之動機及必要，則被告所辯是否屬實，已非無疑。

況且，縱然蔡○儒係謊稱自己即將滿18歲，然被告對於蔡○儒當時係未滿18歲乙節，亦難謂並無認識。

從而，被告確有成年人與少年共同犯罪之故意，洵可認定。

㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款毀壞安全設備竊盜罪。

㈡被告與蔡○儒就上開犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯，被告並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

㈢被告有事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣被告同時有二項法定加重之事由，應依刑法第70條之規定遞加重之。

三、原審以被告罪證明確，因而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項等規定，並審酌被告正值青壯，竟不思以正途取財，而與少年蔡○儒共犯上開竊盜犯行，所竊得之財物價值約26萬元，變賣後所得亦有14萬5 千元，其行為所造成財物損害及所得利益均難謂輕微，是被告之行為實屬不當；

並考量被告犯後坦承竊盜之客觀事實，所竊得之財物業經扣案並發還被害人領回；

暨斟酌被告與少年蔡○儒犯罪之分工及獲利分配情形，被告自稱高中肄業之智識程度，目前從事鐵工，每日收入約800 元之生活情狀（見原審卷第42頁）等一切情狀，因而量處有期徒刑9 月，以資懲儆。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。