臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,344,20150828,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第344號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王詩堂
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第9 號中華民國104年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第6414號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於犯竊盜罪參罪暨定應執行刑部分，均撤銷。

王詩堂犯竊盜罪，處有期徒刑拾月；

又犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回（即詐欺無罪部分）。

事 實

一、王詩堂意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國103 年6 月6 日17時許，行經屏東縣內埔鄉○○路00號前時，見王惠玉所有、停放該處車牌號碼000-000 號之普通重型機車，其機車鑰匙尚留置電門鑰匙孔未予拔取，竟逕以徒手發動該機車駛離現場而竊取得手；

嗣於騎乘過程中，不慎自撞路旁橋墩致該機車毀損，乃隨意棄置在屏東縣麟洛鄉○○路000 號前。

㈡於同年月20日5 時許，行經屏東縣潮州鎮○○街00號前時，見江正時所有、停放該處車牌號碼000-000 號之普通重型機車，其機車鑰匙尚留置電門鑰匙孔未予拔取，竟逕以徒手發動該機車駛離現場而竊取得手；

並於耗盡該機車內存汽油後，即隨意棄置在屏東縣內埔鄉○○路000 號前。

㈢於同年月27日23時許，行經屏東縣內埔鄉○○路00號前時，見賴昭珍持有、停放該處車牌號碼000-000 號之普通輕型機車，其機車鑰匙尚留置電門鑰匙孔未予拔取，竟逕以徒手發動該機車駛離現場而竊取得手；

並於翌（28）日9 時許，認前開機車不好騎用，即隨意棄置在屏東縣內埔鄉○○路000號「屏東龍泉觀光啤酒廠」前。

二、嗣經員警在屏東縣麟洛鄉○○路000 號前，查獲前開棄置之車牌號碼000-000 號普通重型機車，並於調閱監視器錄影畫面後，循線查悉王詩堂上一、㈠部分之犯行，另王詩堂於上開一、㈡、㈢部分之犯行於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，主動向員警坦承此等部分之犯行，自首而接受裁判。

三、案經王惠玉訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院104 年7 月17日準備程序筆錄，本院卷第42頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實欄一部分所載之3 次竊盜犯罪事實，均據被告王詩堂於警詢、偵訊、原審及本院審理時俱坦承不諱（見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第7 至10頁，臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第6414號偵查卷宗【下稱偵卷】第36至38頁，原審104 年度易字第9 號刑事一般卷宗【下稱原審卷】第38頁反面至39頁、第49頁、本院卷第69頁），核與證人即告訴人王惠玉、證人即被害人江正時、賴昭珍各於警詢、偵訊時之陳述（王惠玉部分：見警卷第11至12頁，偵卷第28頁；

江正時部分：見警卷第22至24頁；

賴昭珍部分：見警卷第28至29頁）均大抵相符，並有失車- 案件基本資料詳細畫面報表、贓物認領保管單各1 紙（見警卷第17頁、第26頁）、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料報表各2 紙（見警卷第18頁、第25頁、第27頁、第31頁）及王詩堂涉嫌機車竊盜案照片10張（見警卷第37至39頁）等在卷可稽，自足認被告前開出於任意性之自白要與事實相符，並有上開證據資為補強，堪信為真實。

從而，本案此等部均事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告上開3 次所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，共3 罪。

被告所犯前開各罪間，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。

按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院90年度台上字第3400號判決意旨參照）。

查被告係因屏東縣政府警察局內埔分局轄內發生一起竊盜案件，始為警調閱監視器畫面後帶同到所說明，並經其坦承竊取車牌號碼000- 000號之普通重型機車（即事實欄一、㈠部分），另坦承竊取車牌號碼000-000 、000-000號之普通重、輕型機車等情（即事實欄一、㈡、㈢部分），業經屏東縣政府警察局內埔分局內埔派出所巡佐陳忠良於103 年7 月8 日調查報告記載明確（見警卷第3 頁），而復參酌卷附監視器畫面3 張（見警卷第37至38頁），尚僅顯示有被告騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車之情節，據此應可認定警方於被告坦承本件所有竊盜犯行前，僅對於被告涉犯事實欄一、㈠部分之竊盜犯行，已有確切之根據而生合理之懷疑，至於事實欄一、㈡、㈢部分，則尚無確切之根據得為合理之懷疑。

從而，被告係於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺前，另主動向員警坦承事實欄一、㈡、㈢部分之竊盜犯行，則此等部分被告應合於刑法自首之要件。

又被告自首此等部分犯行，顯然有助於犯罪之查獲，爰依刑法第62條前段之規定，就此等部分所犯二罪，俱減輕其刑。

三、原審因認被告上開3 次竊盜犯行，均事證明確，而予依法論科，固非無見；

惟查，原審就被告上開3 次竊盜犯行，分別量處有期徒刑1 年2 月、1 年及10月。

但被告於103 年6 月17日1 次，及於同年7 月6 日2 次，分別竊取普通重型機車各1 輛，而經臺灣屏東地方法院以103 年度審易字第38號案件，分別判處有期徒刑4 月、4 月、4 月確定；

被告又於103 年7 月2 日2 次分別竊取普通重型機車各1 輛，價值各為新臺幣（下同）7 萬元、4 萬元，而經臺灣屏東地方法院以103 年度簡字第1553號案件，分別判處有期徒刑6 月、6 月確定，此均有該等判決書附卷可憑（見本院卷第53至56頁）。

而該等案件與本案被告均約在同一段時間內所為，本案3罪中尚有2 罪符合自首要件而減輕，則原審就本案3 罪部分之量刑顯然較重於另案其他相似案件之量刑，原審又未說明本案量處較重刑度之理由，故認原審關於本案3 次竊盜罪之量刑尚有未恰。

被告以原審量刑過重為由而提起上訴，指摘原審判決此等部分不當，非無理由，應由本院將原審該等部分均予撤銷改判。

四、爰審酌被告於本件犯行前，已有多次因竊盜機車案件經判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見原審卷第8 至32頁），雖於本案尚不構成累犯加重事由，但仍足認被告素行不佳，守法觀念確屬薄弱，與前案相較，被告前後竊取機車之犯行雖然相似，但前案執行完畢後仍再犯，故認非量處較先前較重之刑，不能生警惕以防止將來再犯之效果；

另考量被告各次竊盜機車之價值依據告訴人及被害人之陳述，分別為2 萬元、1 萬元及5 千元，而機車均已尋獲取回，其中車牌號碼000-000 號之普通重型機車因被告自撞橋墩而有所毀損，經告訴人花費3,950 元修復而另受有損失。

又被告復未與被害人達成民事和解賠償被害人所受之損害。

惟念被告自始坦承犯行，態度堪可，再被告均係以被害人遺留之鑰匙發動機車以為竊取方式，手段尚屬平和。

兼衡被告以回收為業、教育程度高工畢業、家庭經濟狀況勉持（見警卷第7 頁）等及其他一切情狀，就所犯3 罪分別量處如主文第2項所示之刑，併就被告所犯事實一、㈡、㈢部分2 罪，均諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，以示懲儆。

又被告所犯事實一、㈡、㈢2 次犯行之宣告刑，均未逾6 月而屬得易科罰金之罪，應依刑法第50條第1項前段、第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知其易科罰金之折算標準。

至於被告所犯上開分屬得易科罰金及不得易科罰金之罪間，依刑法第50條第1項但書第1款規定，毋庸合併定其應執行刑，待本件判決確定後，再由被告自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於103 年6 月10日6 時57分許，騎乘竊自王惠玉所有車牌號碼000-000 號之普通重型機車，前往屏東縣內埔鄉○○路000 號百達加油站添加汽油時，明知其無支付油費之能力及意願，竟意圖為自己不法所有，向加油站員工洪佳慧佯以：加油費用下午再付云云，並留下身分證以為取信，致洪佳慧陷於錯誤，誤信其有支付油費之意願及能力，因而將價值新臺幣（下同）169 元之汽油添加至前開機車內；

嗣因被告未依約前往付款，乃為警據報後循線查悉上情。

因認被告此部分所為係涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案此部分被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），依上開說明，則本案此部分判決所引證據之證據能力，即無須說明，亦併予敘明。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

末按刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

四、檢察官認被告涉有上開詐欺取財之罪嫌，係以被害人洪佳慧之指述、加油站電子發票證明聯、被告涉嫌機車竊盜案照片3 張等為其主要證據資料，並進而執以被告未依約返回取贖身分證乙節，據為被告要無支付油費能力及意願之認定。

檢察官上訴意旨又稱：被告有隱匿其真正支付能力之情況，使被害人陷於錯誤而為被告加油，被告又遲未清償，並無清償意願，應有詐欺犯意云云。

訊據被告堅詞否認有此部分之詐欺犯行，辯稱：我沒有詐欺，否則不用留下身分證作為抵押，而當天我未贖回身分證，係因還未收夠足量之資源回收物以變賣得款，且隔一、二天後我也有去贖回身分證，但身分證已經不在了等語（見偵卷第37至38頁，原審卷第50頁反面）。

經查：㈠被告有於103 年6 月10日6 時57分許，騎乘竊自王惠玉所有車牌號碼000- 000號之普通重型機車，前往屏東縣內埔鄉○○路000 號百達加油站，並先向洪佳慧表示身無分文，待嗣後再返回付款，及提出身分證以為抵押，始經洪佳慧應允後添加價值169 元之汽油至前開機車內；

及被告係於103 年7月8 日，因涉犯上開事實欄一、㈠部分之竊盜犯行，經警帶回詢問後，始自員警處取回身分證等節，均為被告所不爭執（見警卷第8 頁，偵卷第37頁，原審卷第38頁反面至39頁），核與證人即被害人洪佳慧於警詢及原審審理時之陳述（見警卷第13至14頁，原審卷第49頁反面至51頁）均大抵相符，另有百達加油站電子發票證明聯、贓物認領保管單各1 紙及王詩堂涉嫌機車竊盜案照片3 張（見警卷第16頁、第21頁、第37至38頁）附卷可佐，是此部分之事實，首堪認定。

㈡惟被告早於洪佳慧為車牌號碼000- 000號之普通重型機車添加汽油前，即已先向其坦白己身斯時缺乏支付油費能力，並願意提供身分證以為抵押，此經認定如前，則此已與通常加油站詐欺，詐欺行為人多係採取隱瞞己身支付能力、意願，逕向加油站員工為添加汽油之表示，以利用此先加油、後付款之交易模式，使加油站員工誤信行為人確屬真摯消費，待汽油添加後，始加速逃離致追查無著之施用詐術模式有所不符，蓋衡情消費者一經表示無支付能力後，幾無商家願意自承交易風險而為商品之先行給付，是倘被告確有詐取油料之犯意存在，其理應會積極採取自己有利之詐欺手段，而非反自曝己身支付能力欠缺之事實，致無端提高犯罪失敗風險。

至於檢察官上訴指：被告有隱匿其真正支付能力之情況云云，惟並未提出事證證明被告有何故為隱匿其真正支付能力之事實，又被告未付之加油款僅169 元，依常情此並非顯然超過被告資力之款項，被告是否並無169 元之支付能力，亦非無疑。

尤以被告尚提供真實身分證以為抵押，此經洪佳慧於原審審理時證稱：我有核對被告所提供之身分證確屬其所有等語明確（見原審第51頁），而身分證係屬個人身分識別重要文件，結合斯時百達加油站設有監視器存在，有被告涉嫌機車竊盜案照片3 張（見警卷第16頁、第21頁、第37至38頁）在卷可佐，明顯可知於103 年6 月10日6 時57分許，前往百達加油站之人即為被告，則被告要無隱匿人別、否認所為以規避司法追訴機關查緝之可能，至為灼然，若仍謂被告確有意為不實訊息（有支付能力、意願）之傳遞，其不啻自曝犯行於光天化日之下，核與通常犯罪行為人幾盡全力以遮掩犯行之情形具有重大差異；

從而，被告前開所為是否自始即有詐欺之犯意存在，實不能無疑。

五、至於被告辯稱：隔一、二天後，我有去贖回身分證，但已經不在了云云，惟稽諸屏東縣政府警察局內埔分局搜索、扣押筆錄（見警卷第19至20頁反面）所載，可知被告身分證係於103 年6 月16日15時30至40分，始在百達加油站為警自洪佳慧處所取得，而此亦經洪佳慧於原審審理時證稱：我於當天過一個禮拜後，有先打被告所留的電話，但該電話號碼是她姐姐的；

再隔一天我才報警，並經警至加油站拿取被告身分證，且至該天被告均未前來付錢等語（見原審卷第50頁及其反面）明確，是被告此部分所辯是否可以採信，不能無疑，然按認定犯罪事實應依證據，本為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院95年度台上字第6080號判決意旨參照），是以被告此部分辯解縱與事實不合，亦難逕此即反為被告涉有公訴意旨所指犯行之論據；

此外，被告尚另辯以：我當天未贖回身分證，係因尚未收夠足量之資源回收物以變賣得款等語，而衡以被告於警詢時業陳明：職業為回收工，竊取車牌號碼000-000 號普通重型機車目的，係為供己代步及載運所撿拾之資源回收物品使用等語（見警卷第8 頁），是尚難全然否定被告有如所述，於取得足量資源回收物後，得予變賣得款而具有油費支付能力之可能，是所辯自非顯然無稽，而檢察官復未就此另提出積極證據以為前開可能性之排除，基於事實有疑、惟利被告之原則，即應為被告有利之認定；

從而，被告既非無油費支付之可能，自亦難認被告於前往添加汽油時，即自始欠缺支付油費之意願，是公訴意旨前揭所舉證據，尚難為被告涉有何所指犯行之認定。

六、綜上所述，檢察官此部分所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。

七、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 陳雅芳

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。