臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,411,20151210,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第411號
上 訴 人
即 被 告 連恒良
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第840 號中華民國104 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10637 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○、甲○○為表兄弟，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，且均居住在高雄市○○區○路街00號。

乙○○於民國102 年11月17日18時許返家取物，自一樓走樓梯上二樓時，適見平時相處不睦之甲○○自二樓走下樓梯，且於狹窄樓梯間與自己互不相讓，竟基於傷害之犯意，迅速上樓趨近甲○○以撞擊其左肩，甲○○因而重心不穩向下方階梯移動，抓住扶手支撐並正欲起身時，乙○○復施力推擠其下樓，甲○○因而跌倒向下滑落兩至三格階梯，甲○○起身後，即往上方階梯移動欲與乙○○理論，乙○○旋以彎曲手肘固定脖子之方式壓制甲○○，並徒手握拳毆打甲○○之胸、背部及上臂，致甲○○受有頸部瘀傷、胸壁擦傷、左上臂瘀傷、右上臂擦傷及瘀傷、右大腿及左腳踝挫傷以及右小腿擦傷之傷害。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，本件除被告就證人即告訴人甲○○之警詢及偵詢中證述（未經採用）否認其證據能力外，其餘部分，檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院認定犯罪事實而調查採用之下列證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院審理中亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時間、地點與告訴人因雙方互不禮讓上下樓梯發生爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：被告於上樓梯時遭告訴人擋住，並以身體逼被告往後退，被告便閃避，並沒有與告訴人發生衝突、碰撞，以及傷害告訴人云云。

二、經查：㈠告訴人與被告於102 年11月17日18時許在樓梯間相遇後，嗣於同日18時44分許前往高雄市立大同醫院外傷科就診，並經診斷受有頸部瘀傷、胸壁擦傷、左上臂瘀傷、右上臂擦傷及瘀傷、右大腿及左腳踝挫傷、右小腿擦傷之傷害，此有高雄市立大同醫院103 年7 月2 日高醫同管字第0000000000號函暨函附急診外傷病歷0 份、傷勢照片7 張、急診家暴處理紀錄單、家庭暴力事件驗傷診斷書各1 紙可稽（見偵卷第44-49 頁），且有甲○○於臺灣高雄少年及家事法院102 年度家護字第1959號通常保護令事件（下稱保護令事件）聲請對被告核發之通常保護令1 份附卷可稽，上節亦為被告所不爭執，首堪認定。

㈡被告固以前詞置辯，惟查：被告於102 年12月24日之保護令事件審理中供稱：當天是甲○○要下樓、伊要上樓，甲○○看到伊就很快跳下來撞伊，將伊推下樓，伊靠右側抓住扶手才沒有被推下樓；

伊要上樓時，又被甲○○往下拉等語（見家事一卷第14頁）；

嗣於103 年1 月27日保護令事件審理中供稱：甲○○看見伊上樓，就很快從樓上衝下來撞伊，伊被衝撞後抓住手扶梯，還被甲○○繼續推下樓，伊閃開，甲○○繼續從下方要拉伊衣服，伊就甩開甲○○，上樓拿東西後，有聽到周育真說「啊，你不會閃啊」等語（見家事一卷第53頁反面）；

嗣於103 年7 月22日偵詢中改稱：伊當時上樓、已過了平台，甲○○故意下樓擋住伊、一直向下走，伊退下來往另一邊閃，再往上走，甲○○卻先往下衝，再轉身衝上來抓伊的手，伊甩開甲○○的手後進房，後來還聽到周育真在門簾後方說「你不會閃喔」等語（見偵卷第55頁）。

上開被告前後所供，核與被告於原審審判中辯稱未與告訴人發生肢體衝突，不知道為何告訴人受傷云云，顯然相悖，堪認被告於原審審理中始辯稱沒有與告訴人肢體衝突云云，不足憑採。

又依被告先前歷次陳述之衝突情節，有稱告訴人一見到被告就很快地從樓上往下跳、撞擊被告者，嗣則改稱告訴人故意阻擋，步步進逼，被告後退、閃避後告訴人還來回衝刺者，不同說法間情節迥異，顯非憑據其親身經驗所為陳述。

且被告自述遭受告訴人突然倚仗重力自上向下俯衝、撞擊，竟能僅以握住扶手方式輕易抵抗其衝擊力，並毫髮無傷（見臺灣高雄少年及家事法院家事一卷第14頁），與常情甚屬相違，實難信採。

㈢被告、告訴人前揭肢體衝突之情節應如事實欄所記載一節，業據證人即告訴人甲○○於臺灣高雄少年法院及家事法院102 年12月24日通常保護令案件審理中證稱：伊於102 年11月17日18時許從住處之二樓下樓至樓梯三分之二時，見乙○○準備從一樓上樓，從樓下衝上來撞擊伊左肩，並勒住伊脖子要把伊往下推，伊用手撐住沒有被推倒，但後來乙○○又將伊推下去兩、三格，伊就上去與乙○○理論，乙○○以拳頭毆打伊上半身，背、胸、手，脖子也有勒痕，推伊下樓梯，伊腿上的傷應該是乙○○推的時候碰撞造成的等語（見臺灣高雄少年法院及家事法院家事一卷第13頁正反面），核與其於原審審理中證稱：當天是伊兒子生日，伊太太叫伊與兒子下樓吃蛋糕，伊與兒子準備要走樓梯到一樓，伊在前、兒子在後，走下樓快到三分之二的平台處時，看到乙○○出現在一樓處並逕自上樓，平常伊等教小孩看到乙○○閃遠一點，伊兒子見狀就退回樓上；

伊因（最下三分之一段）階梯左側有扶手，平常下樓會漸漸往左側移動，與乙○○在平台處發生碰撞，伊被乙○○撞而轉側身、向下移動了一、兩格階梯，並用左手握住左側階梯扶手撐住，沒被推倒；

伊想與乙○○理論為何撞伊而往上走，乙○○便站在平台徒手將伊往下推，伊滑下了一、兩格、乙○○繼續往樓上走；

伊再追上去，乙○○就勒住伊脖子，應該是彎曲手肘夾住伊脖子，並毆打伊頭部、上半身，伊就舉起上臂阻擋，當時忙著要保護自己，不太清楚每個傷是因乙○○什麼動作而造成的，伊大腿、小腿的傷勢應該是被推下來時撞到階梯造成的等語（見原審法院易卷第32反面-34 頁），前後所述大致相符。

核與證人周育真於102 年11月27日警詢中證稱：伊聽到甲○○下樓而走向客廳，看到甲○○走下樓梯，及乙○○要上樓，在樓梯三分之二處兩人相遇，乙○○不讓甲○○下樓而直接撞、毆打甲○○，並推甲○○下樓等語（見警卷第6 頁）；

於103 年1 月27日臺灣高雄少年法院及家事法院通常保護令事件審理中證稱：當時是快吃飯的時間，伊叫先生甲○○下樓吃飯，伊站在樓梯下方的拉門門口，拉開拉門時看到甲○○下樓，距離平台尚有兩、三個階梯，而乙○○從扶手處正要上樓，乙○○故意撞甲○○，甲○○爬起來還沒站穩時，乙○○又向上跨了兩格階梯，從甲○○的背後施力往下推，甲○○就滑下了兩個階梯，甲○○想要抓乙○○時，乙○○就抱著甲○○的頭，用拳頭打等語（見臺灣高雄少年法院及家事法院家事一卷第51-53 頁）；

嗣於103 年7 月22日之偵訊中證稱：當天伊兒子生日，伊要叫甲○○下樓吃飯，在拉門後方聽到甲○○下樓的聲音，伊就拉開門，剛好看到甲○○下樓走了約三分之二，乙○○用肩膀去撞甲○○，甲○○滑下來兩、三個階梯，乙○○即跨過甲○○往上走，甲○○想抓乙○○，乙○○又推甲○○，且有打甲○○的頭部等語（見偵卷第52-56 頁）；

於103 年10月14日偵訊中證稱：案發於晚餐時間，伊煮好了、蛋糕買好了，伊要叫甲○○下樓，拉開拉門前就有聽到甲○○下樓的聲音，便拉開拉門，看到甲○○下樓到三分之二處，被告也直接要上去，因為樓梯不寬，兩個人都不讓，乙○○就撞倒甲○○並跨過去，伊不知道甲○○怎麼被撞倒因為看得不很清楚，伊有看到甲○○想爬起來去拉乙○○，乙○○又推甲○○一把等語（見偵卷第75-76 頁）；

以及於原審審理中證稱：伊看到甲○○從樓梯走下來到三分之二的地方，乙○○從樓下走上去，不讓甲○○下來，硬是撞倒甲○○，從甲○○旁跨過去上兩個階梯，又回頭推甲○○，甲○○就滑（粗）下來，即磨擦著階梯往掉下了兩、三格，甲○○要去找乙○○質問，乙○○卻反過來抱住甲○○，並用手圍住甲○○的脖子，打他的頭、脖子下方背部等語（見原審法院易卷第54頁反面-55 頁），亦大致相符。

此外，被告與自訴人發生衝突之階梯，由上至下分別為木板階梯12階，下接水泥貼磁磚材質之平台、階梯6 階，水泥階梯左側設有木製扶手，階梯盡處離兩、三步即為拉門，此有照片、監視器錄影擷取畫面各2 張在卷可稽（見原審法院易卷第42-43 頁）。

綜合前揭證述與證物，可見甲○○與乙○○在住處樓梯間狹路相逢、互不相讓為導火線，乙○○原應僅欲以肩撞開甲○○、排除障礙上樓，惟甲○○於行進中遭受撞擊，踉蹌之餘而心有不甘，返身欲與乙○○爭論，乙○○心生不耐而居高位之優勢推開甲○○，致甲○○跌落階梯，甲○○更為不滿追上乙○○，嗣遭立足點較高之乙○○毆擊之整體互動過程。

大致而言，雙方於衝突中互有往來，但因乙○○佔得先機及居高位優勢，處於劣勢之甲○○因而受有傷害，俱符於經驗與常情。

是證人甲○○、周育真之前揭證述應屬可採，且甲○○於事發後數十分鐘隨即前往醫院就診，經診斷受有前揭傷害，此有前揭診斷證明書等文書可稽，堪信告訴人所受前揭傷害確係因與被告間上述衝突所產生。

㈣被告固辯稱：周育真曾稱伊揹背包以肩膀撞擊甲○○，惟伊當時係提公事包，並非背包，可徵周育真當時並未在場觀察到事發經過，惟查：證人周育真歷次證述能依據不同訊問者、不同密度之提問，作出大致相符之回應，已堪信其係本於親身經驗為前揭證述；

次查，被告與告訴人於共同住處發生肢體衝突，無論是何方攻擊、防禦，過程均會發出不小聲響，被告與告訴人素來不睦，衡諸常情，周育真若在附近應會即時地趨前關切；

參以被告於通常保護令事件之審理中亦供稱：周育真於衝突後，有在拉門後方稱：你不會閃啊等語，無論周育真曾否口出此言，至少可徵周育真有即時瞭解事發經過之事實。

上揭各節情狀，與被告辯稱周育真未曾在場不符。

至若周育真固於偵詢中一度證稱被告當時揹背包，惟鑒於其證述時屢屢強調被告與告訴人間素來相處不睦，在樓梯間已發生過數次衝突，且依其觀察事發之目的，應在關切其配偶是否有遭受嚴重傷害，而非關注被告當時之衣著服飾，是以縱其一時誤認被告揹背包之情節，仍不足以對被告為有利之認定。

㈤至被告辯稱告訴人屢稱在低階遭被告勒住脖子，頭部、背部遭攻擊，惟其頭部、背部卻未經診斷出受傷，可徵告訴人係捏造傷害情節，且其未試圖掙脫勒脖卻兩手抱頭，不符常情云云。

惟查，告訴人證稱被告攻擊其頭、背部，即高舉手臂護頭以阻擋攻擊，核與其左上臂內側接近腋窩處、右上臂之後側接近腋窩處均有受傷之情形相符，有病歷照片1 張可佐（見警卷第15頁編號4 ），是被告既先發制人撞擊告訴人，致告訴人腳步踉蹌並跌下一至兩格階梯，此時被告行動自如地向上走，並居高臨下地推擠告訴人、曲肘固定告訴人脖子，告訴人自難以掙脫被告之壓制，是告訴人消極以手臂阻擋藉此減低頭部受傷之反應，自無何違背常理之處，而告訴人以舉臂、閃躲等方式阻擋被告攻擊時，將影響被告攻擊動作之實際落點，若其阻擋得法，致頭部、背部未有明顯傷害，亦與常情無違，被告所辯，實無足採。

被告另辯稱告訴人之右前大腿、左前腳踝受傷，可徵其應係自行下衝時撞擊樓梯、鞋櫃受傷云云。

惟告訴人既稱係遭被告從後方推擠而滑下階梯，其於滑落時磨擦階梯所造成之傷害部位，取決於滑下之姿勢與當時反應，告訴人既稱滑落前已因腳步不穩而側轉、傾斜身軀，為維持重心並伸手抓住扶手支撐，可見告訴人當時肢體已呈現不自然之角度，嗣經被告從後方施力推下時，因其姿勢傾斜及臨場閃躲反應而擦撞及前方大腿，亦無何違常之處。

至於被告辯稱告訴人原先未提及第一次遭撞擊後有跌落一、兩階，於審判中方描述此節，可徵虛偽云云。

惟人之證述本會隨著提問者提問、個人臨場理解之不同，而有不同描述重點之回覆，而難期待告訴人歷次證述會採取相同之描述語句，告訴人表示先前證述時強調第一次遭撞擊沒被撞倒，後來被推擠下樓才跌倒，故之前只說沒被撞倒，沒有補充有重心不穩、腳步踉蹌向下傾斜之細節，尚無違常；

而告訴人於審理中補充之情節，核與其始述陳述左肩突遭撞擊、單邊受力致重心不穩、身體向左側傾斜並抓住左側扶手之情節相符，自難僅以此節指摘告訴人之陳述有何虛偽之處。

至於被告爭執由下往上衝無法撞擊到告訴人左肩云云，惟此取決於被告撞擊當下之位置、角度、動作及告訴人回應舉動，告訴人證稱被告係由下往上衝，接近告訴人時撞擊其左肩，則被告當時可能與告訴人站立於同一階，並可藉助扶手之支撐有更具變化之攻擊動作，能撞及左肩無何違背常理之處，被告所辯俱難憑採。

至於告訴人既係遭被告從後方壓制，其於原審審理中表示所知不多、不願臆測而無法示範如何遭勒住脖子，仍屬合理，被告辯稱告訴人證述因此有可信性疑慮云云，亦無足採。

被告其餘所辯，或有對告訴人、證人就雙方不同階段舉動之證述，交互摻雜以隨意指駁者，實屬混淆視聽；

或有針對告訴人、證人於審判中表示無法回憶所提問細節之回覆，據以指摘可見其等陳述虛偽者，亦屬強人所難，鑒於甲○○、周育真已從不同角度就各節證述如上，且過程亦大致相符，被告所辯，俱無足採。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

至告訴人於95年3 月5 日曾毆打被告成傷，經臺灣高雄地方法院判處拘役，以及於101 年2 月5日辱罵被告，經臺灣高雄少年法院及家事法院核發民事通常保護令等情，僅能證明告訴人與被告素來不睦，屢生爭端，但仍不足據為被告有利之認定。

另被告於本院行準備程序時，聲請傳訊證人吳青木、吳宗哲、許嘉旬、周育真4 人，惟證人吳青木、周育真2 人已經原審傳訊並行交互詰問，其陳述已很明確，依刑事訴訟法第196條規定，不得再行傳喚。

證人吳宗哲、許嘉旬均非案發時在場之人，且本案罪證已明，自無傳訊之必要，均併予敘明。

三、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款著有明文（被告行為後，家庭暴力防治法於104 年2 月4 日修正公布施行，將第1款「家庭暴力」之定義擴張為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，惟家庭成員間實施身體或精神上不法侵害於法律修正前、後均構成家庭暴力，即無庸比較新舊法，併此敘明）。

核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

被告與告訴人為表兄弟之四親等旁系血親關係，業據被告、告訴人一致陳明，則被告與告訴人間為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，本案屬家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，應逕依刑法第277條第1項之規定論處。

四、原審因依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告與告訴人為表兄弟，同住於一屋簷下，平時即相處不睦，因上下樓梯互未禮讓之細故發生爭執，被告未思理性處理，竟採用對告訴人施暴之方式排除障礙，造成告訴人受有前揭傷害之犯罪主觀動機、目的及客觀手段、被害人所受侵害程度，及被告於犯後否認犯行，漫事爭執，並隨意指摘告訴人、證人所述係涉犯偽證罪或誣告罪，且明示不願意填補告訴人所受損害之犯後態度，所為實無足取，兼衡及其無刑事前科之素行，碩士肄業、自述以教學為業、家境小康之智識程度、經濟狀況、生活情況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。