臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,422,20150826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第422號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 温享憶
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度審易字第133 號中華民國104 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第25號、104 年度偵字第441 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、温享憶前因違反毒品危害防制條例（持有第三級毒品）案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第656 號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國（下同）102 年9 月23日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於如附表編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表編號1 至3 所示之方式，竊取如附表編號1 至3 所示之被害人馬承甫等人之財物，均得手（各次犯罪時間、地點、被害人、犯罪方法、竊得物品、查獲方式，均詳附表編號1 至3 所示）。

嗣警分別於附表所載「查獲方式」欄所載時地，先後警方發覺其行跡可疑後，帶回警局訊問時，温享憶在警員未瞭解其上開竊盜犯罪情節前，即向警員自首前開犯罪，進而接受裁判。

二、案經屏東縣政府警察局移送及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第26頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業經被告温享憶（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第28頁、本院卷第29頁），核與證人即被害人馬承甫、呂國松、證人即善工資源回收站員工林錦幸於警詢時之證述相符（見警卷㈠第17至19頁、第26至27頁、警卷㈡第5 至6 頁），復有職務報告1 份、偵查報告1 份、自願受搜索同意書2 份、搜索扣押筆錄1 份、扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表2 份、贓物認領保管單1 份、善工資源回收站收據2 張、蒐證照片10張在卷可稽（見警卷㈠第2 、10至13、15、16、21至24、29頁；

警卷㈡第2 、7 頁；

偵卷㈠第20頁、偵卷㈡第9 頁），足認被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為如附表編號1 至3 所示竊取被害人財物之行為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡、被告前因持有第三級毒品案件，經原審法院以102 年度簡字第656 號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年9 月23日易科罰金執行完畢之事實，不但經被告供明在卷，且有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可按，其於執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開竊盜罪3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定均加重其刑。

㈢、被告上開所犯如附表編號1 至3 所示之3 次犯行間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例意旨參照）。

查被告於警方尚未有具體事證發覺如附表編號1 至3 所示之犯行前，即主動向警方坦承該等犯行，並願接受裁判等情，業經被告於警詢時供承明確（見警卷㈠第4 頁；

警卷㈡第3 頁背面），並有偵查報告1份、職務報告1 份、屏東縣政府警察局104 年3 月19日屏警刑偵一字第00000000000 號函暨所附職務報告1 份、屏東縣政府警察局屏東分局104 年3 月25日屏警分偵字第00000000000 號函暨所附報告1 份附卷可證（見警卷㈠第2 頁、警卷㈡第2 頁、原審卷第16、17、22、23頁）；

被告係於103 年8 月3 日上午5 時、103 年11月15日下午1 時35分先後警方發覺其行跡可疑後，經警帶回警局訊問時，在警員未瞭解其上開盜犯罪情節前，即向警員自認其上開竊盜犯行；

警方於上開第2 次查獲當時雖見被告身上有資源回收站之變賣收據後，並先詢問被告變賣物品之來源之情，惟資源回收站收據為一般、正常之紙張，尚難認至該資源回收站變賣物品之人，均屬竊賊；

上開警員發覺被告行跡可疑時，應屬單純主觀上之懷疑，要不得謂已發覺被告犯有上開竊盜罪嫌。

至於警方103 年11月26日偵查報告「犯嫌警方以竊盜現行犯逮捕」，惟卷內並無確切資足以證明被告被逮時有犯罪實施中或實施後即時被發覺之情事，故被告尚非遭警方以現行犯逮捕之事實已很明確；

依最高法院上開判例意旨觀之，被告行為合於自首之要件，依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑，並均依法先加後減之。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第50條第1項前段、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告不思依循正途賺取金錢，竟竊取被害人馬承甫、呂國松、真實姓名、年籍不詳之成年人所有如附表編號1 至3 所示之財物得手，造成被害人馬承甫、呂國松、該成年人受有財產上之損害，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，而被害人呂國松復已領回如附表編號2 所示之財物，且如附表編號3 所示之財物亦已尋回，被告所造成之實害應已降低，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所竊得之財物價值非鉅且不同、素行、高職畢業之智識程度（見警卷㈠第8 頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示拘役45日、35日、55日，並定其應執行刑為拘役110 日，並均諭知拘役如易科罰金以壹仟元折算壹日。

並敘明檢察官扣案之善工資源回收站收據2 張，為警方基於偵辦犯罪所需，而予以扣案，而扣案之現金1,500 元，並無證據證明與如附表編號1 至3 所示之犯行相關，故均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

檢察官上訴意旨以「警方既因發現被告行跡可疑，而於盤查時並見到被告口袋有善工資源回收場上鐵變賣收據，自然高度懷疑被告是否涉嫌竊盜行為而至資源回收場變賣贓物，進而調查被告有無竊盜行為，再由被告就竊盜之事實為供述，此與上開自首之要件自有不符，原審認被告所為符合自首要件，依自首規定予以減刑，認事用法尚有未合云云，指摘原判決適用自首減刑不當；

惟查，被告附表所犯之竊盜罪，於警方在無具體事證發覺其犯罪前，即主動向警方坦承該等犯行，並進而接受裁判，均符合刑法第62條自首之規定，已如前述，原判決依刑法第62條自首之規定予以減輕其刑，並無違誤。

至檢察官上訴意旨所引最高法院103 年度台非字第418 號刑事判決，旨在就累犯構成要件之論述；

至本院101 年度上易字第1022號、101 年度上訴字第1418號判決僅係就「員警先發現行為人左手有注射針孔的痕跡，進而詢問其是否有施用毒品之犯行，行為人才被動回答其有於上開時地施用毒品」之情，認定非屬自首，與本件被告前開遭警查獲之情形，尚屬有別，自難比附援引；

是故，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬───┬─────┬────┬─────────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│犯罪方法  │竊取物品│查   獲   方   式 │
├──┼────┼────┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 1  │103 年7 │屏東縣長│馬承甫│見左揭工地│三分鐵箍│嗣温享憶於103 年8 │
│    │月中旬某│治鄉長興│      │無人看管且│筋約40公│月3 日凌晨5 時許，│
│    │日晚上11│路445 之│      │未上鎖，徒│斤（價值│在左揭工地，為警方│
│    │時許至翌│2 號對面│      │手竊取得手│800 元）│查獲另案竊盜案件時│
│    │日凌晨0 │之建築工│      │          │        │，其即於警方依具體│
│    │時許    │地      │      │          │        │事證合理懷疑其涉有│
│    │        │        │      │          │        │左揭犯行前，主動坦│
│    │        │        │      │          │        │承該犯行而願接受裁│
│    │        │        │      │          │        │判                │
│    ├────┴────┴───┴─────┴────┴─────────┤
│    │主文：温享憶犯竊盜罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │      壹日  。                                                      │
├──┼────┬────┬───┬─────┬────┬─────────┤
│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│犯罪方法  │竊取物品│查   獲   方   式 │
├──┼────┼────┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 2  │103 年11│屏東縣屏│呂國松│見左揭工地│直條型竹│嗣温享憶於103 年11│
│    │月1 日凌│東市崇朝│      │無人看管且│節鐵條37│月15日下午1 時35分│
│    │晨1 時許│一路之某│      │未上鎖，徒│公斤（價│許，在屏東縣長治鄉│
│    │至2 時許│建築工地│      │手竊取得手│值1,000 │中興路，為警方盤查│
│    │        │        │      │          │元）    │；俟温享憶於警方依│
│    │        │        │      │          │        │具體事證合理懷疑其│
│    │        │        │      │          │        │涉有左揭犯行前，即│
│    │        │        │      │          │        │主動坦承該犯行而願│
│    │        │        │      │          │        │接受裁判          │
│    ├────┴────┴───┴─────┴────┴─────────┤
│    │主文：温享憶犯竊盜罪，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │壹日。                                                              │
├──┼────┬────┬───┬─────┬────┬─────────┤
│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│犯罪方法  │竊取物品│  查獲方式        │
├──┼────┼────┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 3  │103 年11│屏東縣屏│真實姓│見左揭農地│Ｕ字型竹│嗣温享憶於103 年11│
│    │月6 日晚│東市萬年│名、年│無人看管，│節鐵條18│月15日下午1 時35分│
│    │上11時許│溪附近之│籍不詳│徒手竊取得│7公斤   │許，在屏東縣長治鄉│
│    │        │某農地  │之成年│手        │        │中興路，為警方盤查│
│    │        │        │人    │          │        │；俟温享憶於警方依│
│    │        │        │      │          │        │具體事證合理懷疑其│
│    │        │        │      │          │        │涉有左揭犯行前，即│
│    │        │        │      │          │        │主動坦承該犯行而願│
│    │        │        │      │          │        │接受裁判          │
│    ├────┴────┴───┴─────┴────┴─────────┤
│    │主文：温享憶犯竊盜罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │      壹日。                                                        │
└──┴──────────────────────────────────┘