臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,447,20170731,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第447號
上 訴 人
即 自訴 人 鈜彬企業有限公司
法定代理人 邱金寶
自訴代理人 王伊忱律師
王恒正律師
上 訴 人
即 被 告 林美枝
上 訴 人
即 被 告 彭順孝
上二人共同
選任辯護人 王朝陽律師
楊淑琍律師
上列上訴人等因被告等業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度自字第20號中華民國104 年6 月26日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林美枝、彭順孝有罪部分（即附表一部分）均撤銷。

林美枝、彭順孝均無罪（即附表一部分）。

其他上訴駁回（即附表二部分）。

理 由

壹、自訴意旨略以：被告林美枝為林平妹之妹，彭順孝與林美枝、邱金寶與林平妹分別為夫妻。

邱金寶於民國91年4 月12日設立鈜彬企業有限公司（下稱鈜彬公司），為該公司負責人，該公司以經營電器承裝業、電纜安裝工程業、電器批發業、電器零售業等為業，林平妹則為該公司股東。

嗣邱金寶夫婦邀彭順孝、林美枝夫妻出資，雙方約定均分公司營業所生之利益及損失。

林美枝並負責保管鈜彬公司在址設高雄市○○區○○○路000 號之臺灣銀行中庄分行（下稱臺銀中庄分行）所申辦帳號000000000000號帳戶之存簿、公司、負責人印鑑章（下稱系爭帳戶存簿及印鑑章）及管理該公司帳務，詎林美枝、彭順孝竟共同基於意圖為自己不法之所有，未經鈜彬公司同意，將個人資金與鈜彬公司之帳號000000000000號帳戶資金混用，而由林美枝於如附表一編號1 至15、17至32所示之日期，彭順孝於如附表一編號16所示之日期，前往臺銀中庄分行，各提領如附表一各編號所示之款項後，即轉入林美枝之臺銀中庄分行帳號000000000000號帳戶（下稱林美枝之臺銀中庄分行035 號帳戶）、林美枝之臺銀中庄分行帳號000000000000號帳戶（下稱林美枝之臺銀中庄分行081號帳戶）、彭順孝之臺銀中庄分行帳號000000000000號帳戶（下稱彭順孝之臺銀中庄分行019 號帳戶）、其2 人共同經營之百順公司金融帳戶，或轉匯至他人金融帳戶，有部分則係提領現金使用（如附表一各編號所示），致生損害於鈜彬公司，因認被告二人涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪、第335條第1項侵占罪、第320條第1項竊盜罪、第342條背信罪等罪嫌。

貳、程序事項:

（一）本案審理範圍：本案依自訴狀所記載被告林美枝、彭順孝之犯罪事實為：被告2 人共謀將鈜彬公司款項自92年起至100 年底止陸續侵吞入己等語，並提出自證4 「目前已知林美枝提領自訴人公司款項存入其私人帳戶及大筆領現一覽表」（即如附表一編號1 至29、附表二所列共33次提領之款項）為佐，其後又記載該公司於98年停止營運後，被告2 人仍繼續提領公司多筆款項等語，則其所指自訴範圍除自證4 所載之該33次犯行外，是否仍有其他次犯行？為確定本案審判之界限及釐清被告防禦權行使之範圍，自訴代理人已另以刑事追加自訴事實及補充自訴理由狀（原審自字卷二第7 至16頁），特定自訴人鈜彬公司自訴本案被告2 人之犯罪事實為如附表一、附表二所指共36次犯行，並於原審當庭確認無訛（原審自字卷二第48頁）。

是除原自訴狀所指如附表一編號1 至29及附表二所列之33次犯行外，自訴代理人另外特定之如附表一編號30至32所示犯罪事實之犯罪時間，並未逾越原自訴狀犯罪事實認定之範疇，而與原自訴事實仍屬基本社會事實同一，核屬自訴事實之確認及更正，自應以自訴代理人最後所確認如附表一、二所示之犯罪事實為審理之範圍。

（二）按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因自訴人起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無自訴人所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明自訴人起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。

於自訴案件，亦同有適用。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。

參、原審判決有罪、本院改判無罪（指附表一）部分：

一、訊據上訴人即被告林美枝（下稱被告林美枝）坦認保管鈜彬公司系爭帳戶存簿及印鑑章、管理該公司帳務，且有自系爭帳戶內提領如附表一編號1 至15、17至32所示款項，上訴人即被告彭順孝（下稱被告彭順孝）坦承有自該公司系爭帳戶內提領如附表一編號16所示款項，且均不否認所提領之款項流向各詳如附表一「金錢流向」欄所示之事實，惟均否認有何犯行。

被告林美枝辯稱：林平妹來找我，說要標臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）工程沒有錢，因為標臺電公司的工程，請款一定要開發票，要用鈜彬公司的名義去標，如果要我出錢，押標金或保證金會退回鈜彬公司帳戶，我怕拿不到我所支付過的錢，所以要保管帳戶。

自93年起，工程款如有下來就先結清，各人領回自己的，公司裡的錢都是我自己的。

工程由邱金寶夫妻他們去找；

我們投資鈜彬公司，約定營業利益是收入扣掉支出後平均分配；

如果有損失就先欠著，邱金寶再找工作補回來，損失也各分擔一半等語；

被告彭順孝辯稱：我們是投資，工程由邱金寶夫妻他們自己去找，約定營業利益是收入扣掉支出後平均分配，鈜彬公司承作臺電工程的工程款一定要匯到公司帳戶，工程款一下來我們就先結清，如果有利潤邱金寶夫妻就已拿回自己的部分，如沒有賺就是負的，由我與林美枝先墊付，所以公司帳戶內的款項都是我們的，當時都是由我們運用這些錢，我們有先支付過押標金等費用，才會至帳戶內提領金錢；

工程如押標金、週轉金都是從我這邊支出，有標到工程的話，工程完成錢下來的時候先匯到鈜彬公司的帳戶，林美枝就會與邱金寶及林平妹他們夫妻在我家結算，我們會先將我支出的部分扣除，再將利潤平分，邱金寶他們該得的錢有時候我會從百順公司帳戶或林美枝之臺銀帳戶領出去給他，或者我直接開支票或拿現金給他們，就不動鈜彬公司帳戶的錢，有時候他們也會先向我們預支金錢，計算利潤的時候也會扣除這部分等語。

二、經查：

（一）鈜彬公司於91年4 月12日設立，以經營電器承裝業、電纜安裝工程業、電器批發業、電器零售業等為業，邱金寶、林平妹為夫妻，分別為該公司負責人、股東之事實，有自訴人公司登記書及有限公司設立登記表（原審審自卷第9至11頁）附卷可稽。

嗣邱金寶夫妻邀彭順孝夫妻出資，雙方約定均分鈜彬公司營業所生之利益及損失，被告林美枝並負責保管該公司系爭帳戶存簿及印鑑章，管理公司帳務之事實，業據被告林美枝、彭順孝分別於原審準備程序及審理時分別陳述在卷（原審自字卷二第28至30、50至52、54、146 、148 頁），並據證人邱金寶於原審審理時證述明確（原審自字卷二第101 、102 頁），且有被告林美枝所記錄鈜彬公司帳務之帳簿影本（原審審自卷第105 至128 頁）在卷可稽，被告林美枝於原審準備程序時陳稱：附表一所指提領之金錢及流向均正確，附表一編號1 至15、17至32都是我提領的，編號16是我叫彭順孝去領的（原審自訴卷二第54頁）等語；

被告彭順孝於原審準備程序時亦陳稱：附表一所指提領之金錢及流向沒有意見，附表一編號16是林美枝叫我去領的，其他都是林美枝去領的，因為支出部分都是林美枝在運作，有時候她領完回來會告訴我，或者她要去銀行也會告訴我一下（原審自訴卷二第54頁）等語，並有臺銀中庄分行於103 年9 月15日以中庄營字第10350007221 號函檢送之被告林美枝之081 號帳戶、035 號帳戶、被告彭順孝之019 號帳戶之開戶資料及歷史明細資料、該分行於103 年10月13日以中庄營字第10350007901 號函檢送之系爭帳戶之開戶資料及歷史明細資料；

該分行於103 年5 月14日以中庄營字第10300016211 號函檢送之取款憑條、存入憑條、匯款單等資料影本、該分行於103 年12月23日以中庄營字第10350010301 號函檢送之取款憑條影本3 份（原審自字卷一第95至150 、155 至168頁、審自卷第39至102 頁、審自字卷二第40至42頁）等附卷可佐。

故被告林美枝於如附表一編號1 至15、17至32所示之日期，被告彭順孝於如附表一編號16所示之日期，各持鈜彬公司系爭帳戶存簿及印鑑章前往臺銀中庄分行，自系爭帳戶內各提領如附表一各編號所示之款項，且分別轉入其2 人上開臺銀中庄分行帳戶、其2 人共同經營之百順公司帳戶，或轉匯至他人帳戶，另有部分則係提領現金使用，被告2 人有提領鈜彬公司系爭帳戶內之金錢運用之事實，即可認定。

（二）被告2 人均陳稱：其2 人與邱金寶夫妻共同經營公司，所出資之金額不止100 萬元，其2 人實為鈜彬公司之金主，公司承包台電公司之工程，相關之押標金、保固金、保證金等均由其2 人支付，每個工程就該公司每筆入帳之款項均有與邱金寶夫妻結算清楚，邱金寶夫妻早已拿走自己應分得的部分，被告2 人自可自由提領運用該帳戶之款項等語。

其2 人之辯護人並稱：由鈜彬公司歷年投標臺電公司工程之所有得標及未得標紀錄（本院卷第102-117 頁）已可證明鈜彬公司所獲取臺電公司之總工程款及開立之發票以及保證金、押標金、保固金等資金流向，鈜彬公司帳戶內除了鈜彬公司總工程款，之外之資金非屬該公司營業所得等語。

查鈜彬公司於91年間即已設立登記，而系爭台銀中庄分行000000000000號帳戶則是92年5 月始開設；

且鈜彬公司之資本額500 萬元及邱金寶於原審所陳述：林美枝於雙方合作之初曾出資100 萬元（原審審自字卷二第85頁、95頁），上開金額均未見於系爭帳戶之交易明細中，足見於雙方合作期間內，鈜彬公司另有其他供鈜彬公司使用之帳戶。

自訴人亦坦認鈜彬公司於91年間成立時有另行設立之帳戶，僅係被告2 人加入後不再使用，且目前遍尋無著等節（本院卷三第91頁），又公司之所有營業收入款項，固均係匯入系爭公司帳戶中，惟觀系爭帳戶之所有支出資料，卻幾乎未見有直接與鈜彬公司營運支出（例如工人薪資、器械營運耗費之支出等等）有關，足見系爭帳戶內之款項並非鈜彬公司扣除營運成本後之實際盈餘，該帳戶之收入紀錄應僅係單純作為鈜彬公司營運收入核對之依據而已。

佐以證人邱金寶於原審審理中證稱：鈜彬公司主要是標臺電公司的工程（原審自字卷二第85頁）等語，而由上開鈜彬公司系爭帳戶歷史明細資料觀之，確有多筆入帳金額為臺電公司之匯款，自訴人對於被告2 人所主張臺電公司的工程保證金、押標金、保固金等均係其2 人所提出供公司使用此點，亦無法辯駁為非真實；

是被告2 人辯稱: 系爭帳戶只有營業收入款項，沒有營業支出之款項資料，公司另有手寫之記事本即內帳，每筆帳、每個承包之工程都有與邱金寶夫妻結算，邱金寶均有親自會帳與簽名（並提出98年至101 年與邱金寶結算後，邱金寶親自簽名確認之資料，即105 年8 月11日答辯狀之附件12-17 ）等語，並非無據。

（三）被告2 人稱98年6 月10日即已與邱金寶結算清楚等語，而證人邱金寶則先稱隱名合夥到98年6 月就結束了（原審自字卷二第99、100 頁），後雖又改稱：98年6 月10日之後還有合夥關係存在，合夥關係沒有終止（原審自字卷二第100 、101 頁）等語。

惟自訴人於本院已坦認公司於98年6 月以後就沒有再接新的工程，但還有工程要收尾等語（本院卷三第67頁），足認雙方於98年6 月後已終止合作關係。

觀被告林美枝原審所提出之與邱金寶之結算資料（原審審自卷第161 至165 頁），證人邱金寶於原審審理時均自承為其自己所製作等語（原審自字卷二第90頁），觀其中有記載「98/6/10 邱金寶欠公司1,290,000 元、98/6/10 工程款結算餘1,050,389 元」之資料（原審審自卷第164 頁），而由另一張資料（原審審自卷第165 頁）觀之，其上有記載100 年6 月20日之工程資料、工資等支出之相關費用，及每人應負之金額等，並註明：「當時你們來三溝水時，我已告訴過妳與順孝，屆時將會有這筆款項，.. . ，請『確認』後簽名回傳，俟日後『結帳』時扣回」等節，被告林美枝亦在該張紙本上簽名確認，證人邱金寶於原審審理時並證稱：這是補修之工作，是補修開支的錢（原審自字卷二第100 頁）等語，足認邱金寶與被告2 人間雖於98年6 月後即不再合作承接新工程，但邱金寶確實有與被告2 人有結算工程款之事，又邱金寶係鈜彬公司負責人，代表公司委請林美枝保管鈜彬公司系爭帳戶之存簿及印鑑章，且於工程款結算後仍代表公司同意由被告2 人自行處理系爭帳戶內之款項，且保管該帳戶多年未變，足見被告2 人所辯：雙方合作之初，林美枝獲授權保管系爭帳戶存摺、印章，於每筆工程與邱金寶結算後，被告有權可自系爭帳戶提領款項等語，尚非無足採信。

又被告林美枝雖於原審時稱：（問：既然已經結算清楚，之後存簿及帳戶印鑑章是何人保管？）那個錢是我的，. . . ，之後都在我這裡；

（問：98年6 月10日你與邱金寶結算，結算的時候你有無跟邱金寶講清楚帳戶裡面的錢還有剩多少？）我們算帳的時候都算很清楚，簿子裡面的錢他也知道是我的，所以我就沒有跟他講的很清楚，. . . ；

（問：帳戶裡面的錢你有沒有跟他講還有多少？）沒有（原審自字卷二第147 、148 頁）等語，惟邱金寶夫妻既已與被告2人結算工程款，並於林美枝製作之記事本內帳中簽名確認，表示雙方合作承作工程之盈虧已然結算清楚，被告2 人自無向自訴人說明鈜彬公司系爭帳戶內之金錢流向之義務。

（四）自訴代理人稱：邱金寶負責在外施作工程，整日在工地忙碌，對公司帳目盈虧均不清楚，是被林美枝欺騙而簽名云云；

惟查：1.證人邱金寶於原審時證稱：鈜彬公司上網找公告及決標都是我在做，投標大部分都是我處理；

工程計畫從開始的協調會議、計畫施工到工程完工，都是我一手在計畫處理；

有時候工程款我們標的就是含稅，最少的有幾十萬，最多的差不多有7 、8 百萬元；

（問：當初你們在估算工程投標時，你們是以多少的成數、利潤標工程？）沒人搶標時，大家都有工作，我都會標8 成左右；

鈜彬公司的利潤還有2 、3 成；

鈜彬公司營業稅申報是我委任「有成會計師事務所」辦理；

鈜彬公司發票都是我保管；

我的工程完工以後，臺電說多少錢、含稅多少，我照臺電的總領班開給他，發票是這樣開的（原審自字卷二第102 、103 、87、92頁）等語，其就「發票既由你個人保管，你應該知道這項工程是賺錢或賠錢，有無盈餘可分. . . . ？」亦陳稱: 「因為我請的是有成會計陳小姐，帳簿、存簿、開的（發票）全部都是要給陳小姐她去處理的, . . . 」（同卷第93頁），則邱金寶身為鈜彬公司之負責人，雖未親自保管該公司系爭帳戶存簿及印鑑章，惟該公司之相關工程既均由其處理，承包前有先估算過可賺取之利潤，其本人保管公司請領工程款需開立之發票，報稅事宜亦是由其委任會計師事務所處理，則邱金寶對於鈜彬公司之收入、系爭帳戶之入帳金額及所承包工程之盈虧，不可能全然不知。

2.邱金寶於原審審理時又證稱：我以前是有做二手做了好幾十年，有一點積蓄，因為買工具資本有點缺少，我要被告挹注資金，被告就出100 萬元，我有跟被告約好條件是五五分；

我本身有1 千多萬元的生財工具，我有吊車、汽車、登山車、還有工具，. . . . ，全部都是我以前做了30年累積的生財工具，都是用我的資金去買的；

（問：林美枝除了剛開始拿出100 萬元，之後她有無陸續再拿出多少錢放進公司？）沒有；

（問：你既然投資生財工具1000多萬元，林美枝只投資100 萬元，為何你們的分配利潤比例會用百分之50比百分之50？）因為她們是姊妹感情特別好，他做吊車也是要資金很多，我有賺點利潤有積蓄，我就是儘量賺錢給他們分，我就約定五五分（原審自字卷二第85、88、103 、104 頁）等語，是倘依邱金寶所述，以其生財工具1 千多萬元計算，則於被告2 人僅出資100 萬元，雙方出資比例相差如此懸殊之情形下，豈有人願意無止境將盈餘一概與對方均分？實足啟人疑竇。

3.邱金寶於原審審理時雖又證稱：第一次林美枝挹注100 萬元，我承認林美枝有出第一次的押標金60萬元，至於其它經費，過了3 個月我們公司已經有大量資金湧入、陸續匯進公司；

公司從一開始3 個月以後施工很順利，工程款就陸續下來了，所以公司有錢為何需要你們（指被告）私人的資金；

只有在93年分了1 次盈餘，被告說其實可以分74萬元，結果祇有拿70萬元給我，以後就沒有分了，被告一毛錢都沒有分，6 年來祇有一次；

94至96年間，我有通知被告說我們要分配盈餘，被告當時說：「你不缺錢，不需要結算，因為你的錢放在公司也不會不見。」

，被告是親人，所以我就相信了，就沒有再去要被告結算分利潤（原審自字卷二第85、96、88頁）等語，則倘依其所述，被告2 人僅出資100 萬元，其後公司之支出均可由公司入帳金額處理，則邱金寶為何會願意於被告2 人之出資額如此低之情況下，讓被告林美枝一直管理帳務？且自93年分配盈餘之後，僅因被告2 人拒絕結算，即不積極主張盈餘分配之事？顯不合理。

再自訴意旨認被告2 人之犯行始於93年1 月間即開始，但卻於103 年6 月30日始向原審提起自訴，意謂邱金寶夫妻自93年間至103 年間均不知被告2 人有提領如附表一、二（附表二部分另為免訴）所示款項之行為，惟依如附表一、二所示被告2 人提領之金額均非小數目，如此豈非邱金寶多年來均放任被告林美枝掌管鈜彬公司財務而不加以聞問？實難想像。

4.再證人邱金寶於原審審理時證稱：我做的工程到現在很多都是提前完工、效率、效果很好，沒有發生事故，幾乎每一攤都是賺錢（原審自字卷二第93頁）等語，並參照其前開3.之證詞，則依其所述，鈜彬公司承包之工程理當盈餘甚多而無負債，且其取得之工程款均得以支付之後之工程相關支出。

但依被告林美枝所提出98年6 月10日與邱金寶結算資料（原審審自卷第164 頁）觀之，邱金寶卻自己寫出「邱金寶欠公司1,290,000 元」、「邱金寶尚欠林美枝金額計532,306 元」等文字，則於公司有盈餘、被告林美枝僅出資100 萬元之情況下，為何會有該些文字之記載？實有可疑。

再由該張結算資料觀之，下方另有記載「姐98/6/12 『借』20萬共欠732306元」、「98/9/10 『借』265000元」等文字，足見邱金寶夫妻確實有一再向被告林美枝拿錢之情形，是被告2 人辯稱其等為鈜彬公司之金主，即非不能採信，足認被告2 人之出資絕非僅止於一開始之100 萬元。

邱金寶雖一再稱是遭被告欺騙才寫出上開結算資料等語，但衡以邱金寶於98年間為年逾60歲之人，且身為鈜彬公司之負責人，保管公司發票並實際參與該公司承包工程之投標，負責工地承作工程，對於每件工程之工程款及施作成本、工程結案後所得利潤應甚為清楚，經營鈜彬公司又已數年，則於被告林美枝指稱經結算結果邱金寶仍欠公司錢，邱金寶豈有不加以質疑即製作該結算資料之理？邱金寶雖稱自己是受騙才會製作系爭資料，但其對於公司事務並非完全不清楚，到底是如何受騙，為何又如此輕易受騙？均未見合理之說明，所稱遭被告2 人欺騙云云，並無法舉證以實其說。

5.再依被告林美枝所記錄鈜彬公司92年至98年間之帳簿資料（原審審自卷第104 至128 頁）觀之，確有多筆該公司需支出之成本（如員工薪資、機具保養費等），自訴意旨亦不否認該帳簿記載內容之真實性。

依自訴狀所載，其自行統計被告林美枝在帳簿內所記載鈜彬公司於92年至98年間支出之金額總計為4,204 萬9,775 元，另又依鈜彬公司系爭帳戶於92年至101 年間之存入現金紀錄及94至99年間存簿以外現金收入計算鈜彬公司之總營業收入為5,844 萬7,638 元，是如依此計算，粗估鈜彬公司收入之金額較支出之金額多1,639 萬7,863 元（58,447,638-42,049,775 ＝16,397,863）。

但由鈜彬公司系爭帳戶之歷史明細資料觀之，該帳戶之提領紀錄有絕大部分是被告2 人所提領如附表一、二所示之款項，該款項金額加總為4,036 萬6,926元，若謂該4,036 萬6,926 元之款項均為被告2 人所侵吞，則依上開粗估計算，鈜彬公司收入之金額僅較支出之金額多1,639 萬7,863 元，被告2 人要如何侵吞該4 千餘萬元之款項？自難單以如附表一所示提款、轉帳及匯款紀錄等，即認如附表一所示之款項均為被告2 人所侵吞。

6.由上可知，被告2 人之出資應不只100 萬元。

被告林美枝保管鈜彬公司系爭帳戶之存簿及印鑑章，且管理該公司帳務，依其所記載帳簿資料亦可見公司確實有相當之支出，倘被告2 人如邱金寶所述，僅一開始出資100 萬元，對於鈜彬公司之支出無其他支付，則鈜彬公司之支出理應均由鈜彬公司系爭帳戶內之款項支付，如此一來，被告2 人自不可能再自系爭帳戶內提領如附表一、二所示共4 千餘萬元之金額。

是被告林美枝雖有保管系爭鈜彬公司帳戶存摺、印鑑，及與被告彭順孝2 人有將鈜彬公司帳戶內款項提領或匯出之事實，惟綜前所述及被告林美枝確有與邱金寶就雙方盈虧結算觀之，其如此混用鈜彬公司帳戶資金，係經公司負責人邱金寶之同意或默許，於事理而言，並非無可能；

是縱鈜彬公司有帳目混亂，無從一一核對之情，然亦不足依此，及鈜彬公司代表人邱金寶之單方面指述，即認定被告2 人就如附表一各編號所示鈜彬公司匯出之款項是有不法所有意圖之業務侵占犯意或有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之背信犯意，更與刑法竊盜罪之構成要件不符。

（五）本案卷內其餘被告2 人於92至101 年間將工程押金及保固金匯款至鈜彬公司帳戶內之支出明細表、臺灣銀行吉順工程行- 林美枝000000000000號帳戶存摺影本、百順企業有限公司000000000000號帳戶存摺影本及交易明細表、林美枝000000000000號帳戶存摺影本及交易明細表、臺東區中小企業銀行林美枝0000000000000 號帳戶存摺、鈜彬公司92至98年間台電公司給付工程款明細、鈜彬公司92至98年間台電公司以外廠商之給付工程款明細、鈜彬公司92至98年間稅後盈餘統計表、林美枝、百順公司以簽發支票交由林平妹、邱金寶領取款明細表、林美枝、百順公司以簽發支票代墊鈜彬公司廠商貨款明細、邱金寶於101 年5 月22日所寄交彭順孝之信函等證據方法，以及本院委託揚智聯合會計師事務所鑑定後出具之鑑定報告，均僅係關係被告2 人與自訴人間合夥事業之出資與結算之糾葛而已，無法證明被告2 人有自訴人所指之犯行。

三、綜上所述，自訴人認被告2 人涉有共同業務侵占、侵占、竊盜、背信等等罪嫌，其所舉提之證據，於法顯尚有可疑之處。

本院依憑卷附證據，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告2 人犯罪，揆諸前開說明，本於罪證有疑、利益歸於被告之原則，自應為被告2 人有利之認定。

原審就此部分未就卷內證據資料詳予勾稽，疏為被告2 人此部分有罪之認定，尚有未恰，被告2 人上訴意旨指摘及此，非無理由，應由本院將原判決關於被告2 人有罪部分撤銷，另為其2 人無罪之諭知。

又自訴人此部分上訴意旨以原審量刑過輕云云，惟本院認此部分應諭知無罪，業如上述，自訴人此部分上訴為無理由。

肆、維持原審免訴（即附表二）部分：

(一)自訴意旨另以：被告林美枝、彭順孝基於共同犯罪之意思，事先同謀，推由被告其中1人或2人，於如附表二所示之時間，一同至高雄市之銀行將自訴人鈜彬公司之款項以領現或轉帳之方式侵占入己，因認被告2 人此部分均涉犯修正前刑法第342條第1項背信、刑法第336條第2項業務侵占、同法第335條第1項侵占或同法第320條第1項竊盜等罪嫌等語。

(二)按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。

本案被告2 人為如附表二所示之行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起，生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用。

而修正後刑法第80條第1項規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：. . . 。

二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。

. . .。」

，修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：. . . 。

二、3 年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。

. . . 。」

，比較結果，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自以舊法對被告2 人有利，故本案關於追訴權時效，應適用修正前刑法第80條之規定。

(三)自訴意旨認被告2人此部分所涉犯修正前刑法第342條第1項背信、刑法第336條第2項業務侵占、同法第335條第1項侵占或同法第320條第1項竊盜等罪嫌，均為最重本刑5 年有期徒刑之罪，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效期間為10年。

自訴意旨既認被告2 人所為如附表二部分係各別犯罪，是如附表二所指各次行為之追訴權時效，自被告2 人犯罪行為成立日起算10年，已各分別於如附表二所示時間完成。

故自訴人於103 年6 月30日始就此部分向原審提起自訴，有原審收文章（原審審自卷第2 頁）可稽，此部分自均已罹追訴權時效，是原審就此部分為免訴諭知，經核並無不合。

自訴人上訴表示對原審判決不服（本院卷一第12頁），惟其此部分之上訴，並無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 蔡佳君
附表一（即刑事追加自訴事實及補充自訴理由狀之附表三編號5至36）：
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│編│犯罪時間    │提領款項│金錢流向            │取款憑條或│
│號│            │（新臺幣│（金額部分均為新臺幣│匯款單出處│
│  │            │）      │）                  │（均為影本│
│  │            │        │                    │資料，卷內│
│  │            │        │                    │頁數除特別│
│  │            │        │                    │註明外，均│
│  │            │        │                    │為原審審自│
│  │            │        │                    │卷頁碼）  │
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│1 │93年7月2日  │150萬元 │以林美枝與彭順孝所共│取款憑條、│
│  │            │        │同經營百順公司之名義│匯款單（第│
│  │            │        │匯款至立青禾貿易有限│39、40頁）│
│  │            │        │公司之金融帳戶      │          │
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│2 │93年9月23日 │350萬元 │均轉帳入林美枝之臺銀│取款憑條、│
│  │            │、28萬元│中庄分行035號帳戶   │存入憑條（│
│  │            │（共378 │                    │第41至43頁│
│  │            │萬元）  │                    │）        │
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│3 │93年10月15日│36萬元  │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行081號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第44頁）  │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│4 │94年2月23日 │24萬元  │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行035號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第45頁）  │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│5 │94年3月11日 │100萬元 │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行035號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第46頁）  │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│6 │94年4月28日 │93萬元  │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行081號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第47頁）  │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│7 │95年3月8日  │600萬元 │加上自其他金融帳戶提│取款憑條、│
│  │            │        │領之100萬元，共700萬│存入憑條（│
│  │            │        │元轉帳入林美枝之臺銀│第48至50頁│
│  │            │        │中庄分行081號帳戶   │）        │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│8 │95年7月10日 │185萬元 │⑴轉帳入林美枝之臺銀│取款憑條、│
│  │            │（原共提│  中庄分行081號帳戶 │存入憑條、│
│  │            │領200萬 │  150萬元           │帳簿資料（│
│  │            │元，但其│⑵另有30萬元現金    │第51、52、│
│  │            │中15萬元│                    │115頁）   │
│  │            │對照帳簿│                    │          │
│  │            │資料，應│                    │          │
│  │            │為支付押│                    │          │
│  │            │標金之金│                    │          │
│  │            │額，故不│                    │          │
│  │            │計入提領│                    │          │
│  │            │金額內）│                    │          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│9 │95年9月22日 │50萬元  │⑴以百順公司及林美枝│取款憑條、│
│  │            │        │  之名義匯款16萬    │匯款單、轉│
│  │            │        │  1,147元予邱道賢之 │帳收入傳票│
│  │            │        │  金融帳戶          │、現金支出│
│  │            │        │⑵以百順公司及林美枝│傳票（第53│
│  │            │        │  名義匯款13萬5,500 │至55頁）  │
│  │            │        │  予福懋興業股份有限│          │
│  │            │        │  公司之金融帳戶    │          │
│  │            │        │⑶另有現金20萬3,353 │          │
│  │            │        │  元                │          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│10│95年10月25日│100萬元 │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行081號帳戶     │存入憑條、│
│  │            │        │                    │（第56頁）│
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│11│96年2月5日  │20萬元  │現金20萬元          │取款憑條、│
│  │            │（原共提│                    │現金收入、│
│  │            │領100萬 │                    │支出傳票、│
│  │            │元，但其│                    │存單存款開│
│  │            │中80萬元│                    │戶資料登錄│
│  │            │係以鈜彬│                    │單（第57至│
│  │            │公司名義│                    │58頁）    │
│  │            │轉存單存│                    │          │
│  │            │款，故不│                    │          │
│  │            │計入提領│                    │          │
│  │            │金額內）│                    │          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│12│96年4月10日 │60萬元  │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行081號帳戶     │存入憑條、│
│  │            │        │                    │（第59頁）│
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│13│96年6月12日 │200萬元 │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行081號帳戶     │存入憑條、│
│  │            │        │                    │（第60、61│
│  │            │        │                    │頁）      │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│14│96年7月24日 │175萬元 │加上自其他金融帳戶提│取款憑條、│
│  │            │（原共提│領之80萬元，共255萬 │支票申請書│
│  │            │領200萬 │元轉帳入林美枝之臺銀│代收入傳票│
│  │            │元，但其│中庄分行081號帳戶   │、存入憑條│
│  │            │中25萬元│                    │（第62至66│
│  │            │係支付鈜│                    │頁）      │
│  │            │彬公司相│                    │          │
│  │            │關款項，│                    │          │
│  │            │故不計入│                    │          │
│  │            │提領金額│                    │          │
│  │            │內）    │                    │          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│15│96年8月13日 │30萬元  │現金30萬元          │取款憑條、│
│  │            │（原共提│                    │現金收入、│
│  │            │領128萬 │                    │支出傳票、│
│  │            │元，但其│                    │存單存款開│
│  │            │中98萬元│                    │戶資料登錄│
│  │            │係以鈜彬│                    │單（第67、│
│  │            │公司名義│                    │69頁）    │
│  │            │轉存單存│                    │          │
│  │            │款，故不│                    │          │
│  │            │計入提領│                    │          │
│  │            │金額內）│                    │          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│16│96年9月4日  │20萬元  │現金20萬元          │取款憑條、│
│  │            │（原共提│                    │現金收入、│
│  │            │領30萬元│                    │支出傳票、│
│  │            │，但其中│                    │存單存款開│
│  │            │10萬元係│                    │戶資料登錄│
│  │            │以鈜彬公│                    │單（第70、│
│  │            │司名義轉│                    │71頁）    │
│  │            │存單存款│                    │          │
│  │            │，故不計│                    │          │
│  │            │入提領金│                    │          │
│  │            │額內）  │                    │          │
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│17│96年9月13日 │80萬元  │⑴轉帳入彭順孝之臺銀│取款憑條、│
│  │            │        │  中庄分行019號帳戶 │現金收入、│
│  │            │        │  20萬元            │支出傳票、│
│  │            │        │⑵另有60萬元現金    │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第72、73頁│
│  │            │        │                    │）        │
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│18│97年2月18日 │500萬元 │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │（原共提│庄分行035號帳戶     │、存入憑條│
│  │            │領503萬3│                    │、支票申請│
│  │            │千元，但│                    │書代收入傳│
│  │            │其中3萬3│                    │票（第74至│
│  │            │千元係支│                    │77頁）    │
│  │            │付鈜彬公│                    │          │
│  │            │司相關款│                    │          │
│  │            │項，故不│                    │          │
│  │            │計入提領│                    │          │
│  │            │金額內）│                    │          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│19│97年9月1日  │90萬元  │轉帳入彭順孝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行019號帳戶     │、存入憑條│
│  │            │        │                    │（第78頁）│
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│20│97年10月8日 │30萬元  │加上自百順公司臺銀帳│取款憑條、│
│  │            │        │戶提領之40萬元、自林│、存入憑條│
│  │            │        │美枝臺銀中庄分行035 │（第79至81│
│  │            │        │號帳戶提領之10萬元及│頁）      │
│  │            │        │自彭順孝之臺銀中庄分│          │
│  │            │        │行019號帳戶提領之70 │          │
│  │            │        │萬元，共150萬元轉帳 │          │
│  │            │        │入林美枝之臺銀中庄分│          │
│  │            │        │行081號帳戶         │          │
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│21│97年12月17日│356萬8千│轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │元      │庄分行081號帳戶     │、存入憑條│
│  │            │        │                    │（第82、83│
│  │            │        │                    │頁）      │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│22│98年2月2日  │14萬9926│以公司名義購買日幣  │取款憑條、│
│  │            │元      │                    │購買日幣單│
│  │            │        │                    │據（第84、│
│  │            │        │                    │85頁）    │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│23│98年5月15日 │19萬元  │加上自林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行081號帳戶提領 │收入傳票、│
│  │            │        │之50萬元、自百順公司│匯款單、本│
│  │            │        │臺銀帳戶提領之20萬元│院辦理刑事│
│  │            │        │，共89萬元，轉匯4萬 │案件電話紀│
│  │            │        │9,617元予林淑惠、42 │錄查詢表（│
│  │            │        │萬1,548元予邱道賢， │第86、87頁│
│  │            │        │另有現金41萬8,835元 │、原審自字│
│  │            │        │（刑事追加自訴事實及│卷一第169 │
│  │            │        │補充自訴理由狀之附表│至173、236│
│  │            │        │三誤載為19萬元加上41│頁）      │
│  │            │        │萬8,835元轉帳至林美 │          │
│  │            │        │枝之臺銀中庄分行081 │          │
│  │            │        │號帳戶，應予更正）  │          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│24│98年6月10日 │97萬元  │⑴轉帳入林美枝臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │  庄分行081號帳戶60 │存入憑條、│
│  │            │        │  萬元              │繳款單（第│
│  │            │        │⑵支付林美枝之女彭玉│88至92頁）│
│  │            │        │  櫻之臺北富邦銀行信│          │
│  │            │        │  用卡刷卡費用2,706 │          │
│  │            │        │  元                │          │
│  │            │        │⑶支付手機通話費583 │          │
│  │            │        │  元                │          │
│  │            │        │⑷支付林美枝國泰世華│          │
│  │            │        │  銀行信用卡刷卡費用│          │
│  │            │        │  26萬7,246元       │          │
│  │            │        │⑸另有現金9萬9,465元│          │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│25│98年8月24日 │86萬    │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │4,600元 │庄分行081號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第93、94頁│
│  │            │        │                    │）        │
├─┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│26│99年7月15日 │10萬7千 │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │元      │庄分行081號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第95、96頁│
│  │            │        │                    │）        │
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│27│99年7月19日 │2萬元   │轉帳入彭順孝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │        │庄分行019號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第97、98頁│
│  │            │        │                    │）        │
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│28│99年8月26日 │27萬5千 │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │元      │庄分行081號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第99、100 │
│  │            │        │                    │頁）      │
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│29│100年12月9日│18萬4千 │轉帳入林美枝之臺銀中│取款憑條、│
│  │            │元      │庄分行081號帳戶     │存入憑條（│
│  │            │        │                    │第101、102│
│  │            │        │                    │頁）      │
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│30│98年7月24日 │5萬5,600│現金提領            │取款憑條（│
│  │            │元      │                    │原審自字卷│
│  │            │        │                    │二第40頁）│
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│31│98年12月14日│10萬    │現金提領            │取款憑條（│
│  │            │3,800元 │                    │原審自字卷│
│  │            │        │                    │二第41頁）│
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│32│99年9月14日 │19萬9千 │現金提領            │取款憑條（│
│  │            │元      │                    │原審自字卷│
│  │            │        │                    │二第42頁）│
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附表二（即刑事追加自訴事實及補充自訴理由狀之附表三編號1至4）：
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│編│犯罪時間    │侵占款項│證據                │追訴權時效完│
│號│            │金額    │                    │成日        │
│  │            │（新臺幣│                    │            │
│  │            │）      │                    │            │
│  │            │        │                    │            │
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│1 │93年1月27日 │160萬元 │存入林美枝臺銀中庄分│103年1月27日│
│  │            │        │行081號帳戶         │            │
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│2 │93年3月1日  │180萬元 │⑴80萬元存入林美枝臺│103年3月1日 │
│  │            │        │  銀中庄分行081號帳 │            │
│  │            │        │  戶                │            │
│  │            │        │⑵100萬元以現金方式 │            │
│  │            │        │  提領              │            │
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│3 │93年3月26日 │101萬元 │加上林美枝自其臺銀中│103年3月26日│
│  │            │        │庄分行081號帳戶提領 │            │
│  │            │        │之79萬元，再存入林美│            │
│  │            │        │枝帳號00000000000000│            │
│  │            │        │號帳戶計180萬元     │            │
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│4 │93年6月23日 │6萬元   │提領之10萬30元除以鈜│103年6月23日│
│  │            │        │彬公司名義給付押標金│            │
│  │            │        │4萬元及手續費30元外 │            │
│  │            │        │，林美枝尚提領現金6 │            │
│  │            │        │萬元，因此侵占6萬元 │            │
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