臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,498,20151229,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第498號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 方吉雄
選任辯護人 周振宇律師
廖珮涵律師
被 告 林鳳湖
林淑惠
共 同
選任辯護人 謝以涵律師
張齡方律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第625 號中華民國104 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第3412、4227號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於使地政事務所公務員登載不實事項於土地登記謄本部分撤銷。

方吉雄、林鳳湖、林淑惠共同犯使公務員登載不實罪，方吉雄處有期徒刑肆月、林鳳湖處有期徒刑貳月、林淑惠處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴（即共同犯使司法事務官登載不實事項於假扣押裁定部分）駁回。

事 實

一、林淑惠係林鳳湖之女、方吉雄之媳婦。緣方吉雄、方○○、方○○、方○○四人共有坐落屏東縣鹽埔鄉○○段000000○0000地號土地，各人應有部分均為四分之一。

方○○、方○○及方○○三人於民國102 年12月31日出賣上開土地各自應有部分予案外人賴○○（下稱系爭土地），並於103 年1 月3 日以書面通知方吉雄於十日內依土地法第34條之1 規定行使優先購買權，方吉雄於同月6 日收受該通知後，因反對其兄弟出賣系爭土地，亦拒絕出售其應有部分，於明知其與林鳳湖間並無借款之事實，竟與林鳳湖基於通謀虛偽意思表示，先行製作不實之結算書，內容為：方吉雄自89年起分別向林鳳湖借款，僅部分清償後，經協調方吉雄仍積欠林鳳湖新臺幣（下同）60萬元債務。

再由林鳳湖委託林淑惠於103 年1 月7 日持向臺灣屏東地方法院就上開不實債權聲請假扣押，經司法事務官實質審查後，於103 年1 月27日以該院103年度司裁全字第15號民事裁定准予假扣押在案（此部分不成立犯罪，理由詳後述）。

二、方吉雄、林鳳湖、林淑惠共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於收受前開假扣押裁定後，由林淑惠於103 年2 月5日代林鳳湖持前開假扣押裁定（此部分不成立犯罪，亦如後述），前往臺灣屏東地方法院執行處，以系爭土地為執行標的聲請假扣押強制執行，利用不知情之同院執行處公務員於同年月6 日囑託屏東縣里港地政事務所辦理系爭土地假扣押查封登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員，於同年月7 日將上開不實債權債務關係，登載於系爭土地之土地登記謄本之其他登記事項上，足生損害於方○○、方○○、方○○出賣系爭土地之權利以及地政機關對系爭土地他項權利變動管理登記之正確性。

三、案經方○○、方○○、方○○告訴及臺灣屏東地方法院檢察官主動偵查後提起公訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分：

一、本件上訴人即被告方吉雄經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟經辯護人在場為其辯護，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查上訴人即被告三人（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第94頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告方吉雄、林鳳湖、林淑惠三人均否認方吉雄與林鳳湖之消費借貸關係為虛偽不實，且否認有使地政機關公務員登載不實之犯行，辯稱：公務員就此有實質審查權限云云（見本院卷第103-104 頁），其餘部分則均坦認且不爭執。

經查：上開犯罪事實除被告三人否認部分外，其餘部分業據證人方○○及方○○分別證述屬實（見他字卷第22頁，偵查卷第13、22-23 、36頁），並有民事假扣押聲請狀及結算書（見司裁全影卷第1-2 頁）、方吉雄102 年12月10日聲明書影本（見司裁全影卷第6 頁）、臺灣屏東地方法院103 年1 月27日103 年度司裁全字第15號民事裁定影本（見司裁全影卷第7 頁）、假扣押強制執行聲請狀影本（見執全影卷第1-2頁）、臺灣屏東地方法院103 年2 月6 日囑託屏東縣里港地政事務所查封登記函影本（見執全影卷第10頁）、同所103年2 月7 日函覆辦理完畢影本（見執全影卷第12頁）、系爭土地之土地登記謄本影本（見執全影卷第13頁）在卷可憑。

因此，本件所應審究者即為：㈠被告方吉雄與林鳳湖之消費借貸關係是否虛偽不實，㈡被告三人聲請假扣押之強制執行，致地政事務所承辦公務員將上開事項登載於土地登記公務院謄本上，是否構成刑法第214條之犯行。

二、被告方吉雄與林鳳湖之消費借貸關係是否為虛偽不實部分：㈠被告三人以上開結算書，抗辯方吉雄自89年間起即陸續向林鳳湖借貸金錢，並均由林淑惠出面收受，且因屬親族間之借貸，自無書面記載云云（方吉雄部分見他字卷第38-39、42-43頁，偵查卷第10-13、36頁，原審卷第88、149-151頁；

林鳳湖部分見他字卷第40-43頁，偵查卷第10 -13、36頁，原審卷第148-149頁，林淑惠部分見他字卷第10 -12頁，偵查卷第21-24、33-37頁，原審卷第88、151-152頁）。

惟查：⒈親屬間借貸衡諸一般社會常情，未言明利息、還款時間及書面借據，或屬常見，但被告三人對於上述債務如何發生、借錢次數、金額若干、如何清償等情甚至無法粗略交代。

果真有借款情事，被告三人又如何對於借款、還款之金額及次數均毫無記憶，如何避免彼此間就債務總額之爭執？如何結算？若謂雙方間係因姻親關係，彼此不計較，何以要結算？在在不合常理。

⒉被告林淑惠陳稱：其回家向父母借錢予方吉雄時，通常一次借二、三十萬元云云，惟再詢以自何金融機構提款時，則辯稱：家中做生意會放錢，不是從銀行提領云云（見偵查卷第36頁）。

然依據被告林鳳湖之財產歸戶資料所示（見他字卷第28頁），林鳳湖之土地、房屋、車輛等總財產不過一百多萬元，家中竟隨時能維持二、三十萬元流動現金借予方吉雄週轉，且更能陸續多次借錢予方吉雄，竟未有一次須從金融機關提款，足見是否真有借貸關係，確有可疑。

⒊再以被告方吉雄之財產歸戶及銀行帳戶明細資料而言，方吉雄有多筆財產及股票，總資產將近六百萬元（見他字卷第29-31 頁，原審卷第43、66-85 、107-119 頁），相較於上述被告林鳳湖之財產歸戶資料，資力較佳之方吉雄於89年間屢向林鳳湖借款，亦有違常情。

此外，被告方吉雄證稱上開借款目的是要投資購買股票（見他字卷第38、43頁）。

然而據證人即被告方吉雄之子、被告林淑惠之配偶方旭旗證稱：其父親方吉雄於80年間因養蝦子作生意，需要週轉調頭寸，便由其妻林淑惠回娘家向其丈人林鳳湖借款，有時借了二、三十萬元，有借有還，後來沒有還的借款大概約60萬元等情（見偵查卷第35頁）。

有關被告方吉雄與林鳳湖間金錢消費借貸之原因事實，又有股票投資與養蝦資金調度之不同版本。

㈡綜上，已可證明被告林淑惠所稱由其經手之被告方吉雄與林鳳湖如結算書所示之金錢消費借貸關係，乃通謀虛偽之意思表示而為不實。

被告三人及辯護意旨所辯債權債務為實在云云，洵不可採。

三、被告三人明知方吉雄與林鳳湖間並無借貸關係，仍共同聲請假扣押之強制執行，致地政事務所承辦公務員將上開事項登載於土地登記謄本部分：㈠首先，觀察本件聲請假扣押保全程序部分，結算書上方吉雄及林鳳湖均有用印（見司裁全影卷第2 頁），以及方吉雄於102 年12月10日聲明書影本（見司裁全影卷第6 頁），可知方吉雄及林鳳湖就上開程序均有參與。

其次，就假扣押聲請強制執行部分，本件假扣押強制執行前之提存係由林淑惠代理林鳳湖（見執全影卷第4 頁），假扣押強制執行程序之民事委任狀亦由林淑惠擔任受任人（見執全影卷第15頁）、查封程序由林淑惠出席（見執全影卷第18-20 頁之假扣押查封筆錄及指封切結），由此亦可得知林鳳湖及林淑惠就上開程序亦有參與。

再者，被告林鳳湖坦承林淑惠有向其表示要使用林鳳湖之印章去辦法院的事情（見偵查卷第11頁）；

被告方吉雄則自承林鳳湖擔心其不還錢，才叫其用土地抵押，知道林鳳湖去聲請假扣押，其對於林淑惠有聲請假扣押沒有意見（見他卷字38、42頁，原審卷第88頁）；

被告林淑惠亦承認上開程序有關林鳳湖之印章均由其蓋用，是林鳳湖委託其處理，其為了對其父親林鳳湖有交待，才對公公方吉雄聲請假扣押等程序，方吉雄就此也知情等語（見偵查卷第11、35頁，原審卷第144 頁，本院卷第95-96 頁）。

㈡依據上開資料綜合判斷，被告三人明知方吉雄與林鳳湖並無結算書所示之金錢消費借貸關係，年事已高之方吉雄與林鳳湖乃委由林淑惠撰寫假扣押之強制執行聲請狀，並在該程序由林淑惠擔任受任人辦理上開事務，利用不知情之執行處公務員囑託屏東縣里港地政事務所辦理系爭土地假扣押查封登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員將上開不實債權債務關係，登載於系爭土地之土地登記謄本上，已可認定。

再由方吉雄收受系爭土地存證信函書面通知後，即製作不實結算書於翌日旋向臺灣屏東地方法院聲請假扣押，取得假扣押裁定後更辦理強制執行程序，復由被告方吉雄自承：不同意其他人賣系爭土地，其不想賣土地一情以觀（見原審卷第88、151 頁），被告三人確實有以不實事項聲請假扣押之強制執行，致地政事務所承辦公務員將上開事項登載於土地登記公務院謄本之犯罪動機。

綜上，被告三人前開所辯，均不足採信。

本件事證明確，被告三人犯行堪已認定，應依法論罪科刑。

四、論罪：㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。

查被告三人推由被告林淑惠出面，持臺灣屏東地方法院民事假扣押裁定向不知情之同院民事執行處聲請假扣押之強制執行，利用該院依規定即須囑託不知情之地政事務所辦理假扣押查封登記，致地政事務所承辦公務員將系爭土地將上開不實之權利狀態登載於其職務上所掌之土地登記謄本上，且地政事務所承辦公務員對於法院之囑託指示，並無實質審查權，僅能依據囑託內容為登載，依據上開判例意旨，地政事務所承辦公務員確實一經法院函文指示，即有登載之義務，而僅有形式審查權。

辯護意旨主張此部分為實質審查，即屬無據。

是核被告方吉雄、林鳳湖、林淑惠三人就此部分所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。

㈡被告三人利用不知情之法院使地政事務所公務員為登載不實，為間接正犯。

又被告三人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢按刑法第18條第3項規定，滿八十歲人之行為，得減輕其刑。

查被告林鳳湖為22年2 月13日出生，本件著手犯罪之實行即聲請強制執行為103 年2 月5 日，查封登記辦理完畢日期為103 年2 月6 日。

因被告林鳳湖犯上開之罪時已滿八十歲，爰依前開規定減輕其刑。

三、撤銷改判之理由：原審判決就此認定「屏東縣里港地政事務所公務員在土地登記簿上所為假扣押查封登記，係依本院裁定准許假扣押之囑託所為，而非依據被告林鳳湖、林淑惠或方吉雄之聲請，縱公訴意旨認假扣押原因之債權債務內容不實，亦係經法院實質審查後所為」（見原審判決書第8頁下方）。

然而，地政事務所公務員僅有形式審查權，且本件假扣押之強制執行程序發動，確實由被告三人共犯而推由被告林淑惠聲請，並非「法院裁定准許假扣押之囑託所為」，而係「法院因被告聲請強制執行後所為之囑託行為」。

原審就假扣押之強制執行程序與地政機關公務員僅有形式審查權等節，尚有違誤。

檢察官上訴意旨，仍以假扣押程序法院僅能為形式上審查，未就假扣押後之強制執行程序予以辨明，固無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告方吉雄不欲其兄弟將系爭土地出賣，竟與被告林鳳湖及林淑惠以製造假債權之方式，先向法院取得假扣押裁定，再藉由向法院聲請強制執行程序，使地政機關將不實事項登載於土地登記公務用謄本之犯罪動機、目的及手段，並導致地政機關登記管理發生不正確結果，以及影響其親族出賣系爭土地之順暢等犯罪行為人與被害人之關係及犯罪所生之危險或損害；

就犯罪參與程度，被告林淑惠為主要執行者，被告方吉雄為造意者，而被告林鳳湖僅為配合者；

又被告三人利用不知情之司法機關做成假扣押裁定並聲請強制執行，雖因司法機關有實質審查權而不構成犯罪，但以此脫法行為利用司法機關之公信力，確屬可議，並斟酌被告三人生活狀況、品行、無刑事前科、智識程度及犯後態度等行為人責任為基礎之一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

叁、無罪及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨以：被告三人就事實欄一使司法事務官登載不實事項於民事假扣押裁定並就事實欄二行使假扣押裁定部分，因認被告三人係共同涉犯刑法第214條、第216條之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法第161條第1項及刑事妥速審判法第6條亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之形式及實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決。

三、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；

縱檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束；

更遑論檢察官於起訴書就罪數關係並未主張。

此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；

反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決。

四、公訴意旨認被告三人就假扣押裁定部分，認為涉犯上開罪嫌，係以被告三人之陳述、民事假扣押裁定及結算書等證據資料為其論據。

五、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號刑事判例意旨參照）。

次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；

假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；

請求及假扣押之原因應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2項定有明文。

而於92年2 月7 日修正前之民事訴訟法第526條第1項、第2項規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。

債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人縱完全未釋明假扣押之原因，而僅就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521號、61年台抗589 號判例意旨，仍得准為假扣押，然民事訴訟法第526條第2項既修正為：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，而修正立法理由為：「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。

然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」，則依上開說明，足認債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責。

是以債權人就第523條所稱「日後不能強制執行」之要件，應陳明諸如：債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，而就「日後甚難執行之虞」此節，則亦應陳明類如：債務人將移住遠方、逃匿、應在外國為強制執行之類者或債務人將其財產外移至為我國現時司法權效力所不及之大陸地區，致其在我國之財產有不足為強制執行之虞等情形（最高法院19年抗字第232 號判例意旨參照），必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺；

倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，且如釋明不足無法由債權人供擔保以補足之，法院仍應駁回債權人之聲請，非一經債權人陳明願供擔保，即當然准為假扣押。

從而，法院針對債權人之假扣押聲請，仍應審究債權人聲請所提出之相關事證，是否業已達上開法定標準，並依債權人釋明已足、釋明不足或未為釋明而為不同判斷，顯非一經債權人聲請假扣押，法院毋需審查即應就其請求及原因事實逕予登載，並准予假扣押至明。

此另由前最高法院61年台抗字第589 號判例：「假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項」，業經最高法院於95年8 月1 日以95年度第11次民事庭會議決議以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，不再援用上開判例，亦可明證。

經查：㈠被告三人推由被告林淑惠向臺灣屏東地方法院聲請對方吉雄之財產為假扣押之案件，因林鳳湖對於方吉雄假扣押之原因（即日後有不能強制執行或甚難執行之虞）未有釋明，經同院限期命林鳳湖應提出相關證據以供參酌，此有該院103 年1 月15日屏院勝民執日字第103 司裁全15號執行命令（稿）一份附卷可佐（見司裁全影卷第4 頁反面）。

可認上開命林鳳湖應提出相關證據以充分釋明假扣押原因行為，即係對假扣押之聲請是否已達釋明程度，而為實質審查之認定。

檢察官上訴，即無依據。

釋明亦屬實質審查之一種，僅是其證明程度不若嚴格證明、優勢證據證明為強而已，然仍與刑法第214條之使公務員登載不實罪之形式審查，即一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載之構成要件，迥不相同。

倘假扣押程序係一經他人之聲明或申報，司法事務官即有登載之義務，何來此要求釋明之命令？足徵司法事務官就假扣押之聲請，應係實質審查林鳳湖所提出之假扣押聲請原因事實及相關證據而為准駁。

㈡綜上，被告三人縱有公訴意旨所指共同使承辦之司法事務官將不實債權事項登載於職務上所製作之民事假扣押裁定之事實，但承辦假扣押保全事件之司法事務官既須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，依據上開說明，臺灣屏東地方法院103 年1 月27日103 年度司裁全字第15號民事裁定即非使公務員登載不實之文書，就此部分即應對被告三人為無罪之諭知。

另上開民事假扣押裁定既非不實文書，即無行使該不實文書可言，惟此部分與有罪之上開使地政事務所公務員登載不實事項於土地登記謄本論罪部分，係屬一行為想像競合犯之裁判上一罪關係，就被告三人行使不實文書部分爰不另為無罪之諭知。

六、原審就上開無罪諭知部分，以不能證明被告犯罪，而判決被告無罪，核無違誤；

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第214條、第18條第3項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 許珈綺
附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。