臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,518,20151211,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第518號
上 訴 人
即 被 告 潘金松
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度審易字第269 號中華民國104 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵緝字第94號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、潘金松前於民國97年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年4 月17日觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第448 號不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第920 號判處有期徒刑6 月確定。

詎猶不知戒除毒品，基於施用第二級毒品之犯意，於103年4 月8 日某時（起訴書記載為103 年4 月11日14時採尿時起回溯96小時內之某時），在屏東縣潮州鎮光春里某處，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月11日14時許，因受保護管束至臺灣屏東地方法院檢察署接受採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告潘金松（下稱被告）經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟上揭事實，業據被告於偵查中及原審審理中坦承不諱（見毒偵緝卷第21頁、原審卷第186 、200 頁），且被告於103 年4 月11日經採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應結果乙節，有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心103 年4 月28日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）各1 紙在卷足憑（見他卷第3 、4 頁），足認被告自白與事實相符，堪信為真實，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

按被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，復經追訴及判處罪刑確定等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所為本件施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨，其本次施用毒品犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行起訴，尚無不合，本院自應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於97年間因施用毒品、竊盜案件，分別經原審法院以①97年度簡字第477 號判處有期徒刑5 月確定、②97年度簡字第920 號判處有期徒刑6 月確定、③97年度簡字第808 號判處有期徒刑4 月確定、④97年度易字第727 號判處有期徒刑6 月確定；

復於同年間因竊盜、施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以⑤97年度審易字第2065號判處有期徒刑11月確定、⑥97年度審簡字第6200號判處有期徒刑3 月確定。

上開①至④等案件，嗣經原審法院以98年聲字232 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月；

上開⑥、⑦等案件，則與有期徒刑1 年6 月接續執行，於99年11月19日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，殘刑4 月2 日於100 年9 月14日執行完畢，並接續執行所犯他案有期徒刑4 月，於101 年1 月14日出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，雖上開有期徒刑4 月嗣與被告所犯他案經法院裁定應執行有期徒刑2 年2 月，仍無礙該罪已執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照），是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告係因受保護管束至臺灣屏東地方法院檢察署接受採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應後，由臺灣屏東地方法院檢察署觀護人簽請同署檢察官偵辦，且被告嗣經通緝到案後始坦承施用毒品犯行等情，有臺灣屏東地方法院檢察署觀護人簽呈、臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署通緝書附卷可稽（見他卷第1 、3 頁、毒偵緝卷第17頁），則本件被告尚不符自首之要件，併此敘明。

三、原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準。

經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨認其應有自首減刑之適用，而指摘原判決量刑過重云云；

惟被告不符自首之要件，業如上述，且原判決就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6 月，並未逾越上述罪名法定刑之範圍，況原判決所量定之刑，以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形而為之，其所量定之刑未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失輕而違背罪刑相當原則之情形，是原判決之量刑並無不當而構成應撤銷之事由可言。

從而，被告上訴意旨，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、被告個人戶籍資料查詢結果、被告在監在押紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 簡志瑩
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。