臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,591,20151223,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第591號
上 訴 人
即 被 告 朱偉隆
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第122 號中華民國104 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度調偵字第433 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱偉隆犯詐欺得利罪，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、朱偉隆因遊玩「手機三國」遊戲需購買該遊戲內販售之遊戲錦囊使用，竟意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，利用網路交易難以查得交易者真實身分之特性，於民國102 年5 月1 日晚上7 時35分許，在不詳地點，以其行動電話連線至網際網路，並以行動電話內之Line通訊軟體傳送內容為「詠，先給我1550元錦，4PA3J9」之訊息予周倧詠，佯請求周倧詠代購價值新臺幣（下同）1,550 元之遊戲錦囊4,200 個，致周倧詠誤信朱偉隆嗣後將依約給付代購金額，因而代為向「手機三國」遊戲營運商購買4,200 個遊戲錦囊並儲值至朱偉隆於「手機三國」遊戲中註冊使用之「4PA3J9」帳號內，朱偉隆因而詐得使用「手機三國」遊戲營運商所提供服務之財產上不法利益。

嗣因朱偉隆遲不付款，周倧詠查覺有異，報警處理，始悉上情。

二、案經周倧詠訴由苗栗縣政府警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告朱偉隆於本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人周倧詠於警詢、偵查中及原審審理時指訴之情節相符，並有簡訊翻拍照片1 張、電子郵件翻拍照片2 張、LINE對話紀錄翻拍照片6 張附卷可稽，足見被告之自白，與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第339條第1 、2 項已於103 年6 月18日經總統公布修正施行，並於同年6 月20日生效，修正前原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」

修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」

經比較新、舊法之結果，新修正之刑法第339條第1 、2 項提高科或併科罰金之數額，並非有利於被告，本案自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339條第1 、2 項之規定處斷，合先敘明。

㈡刑法第339條第2項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。

若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1項之範圍（最高法院25年非字第119 號判例參照）。

被告本案所得者係於「手機三國」遊戲內使用4,200 個遊戲錦囊之權限，亦即使用「手機三國」遊戲營運商所提供服務之利益，並非取得現實之財物，則被告所得者，應屬財產上不法之利益，是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

公訴人認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，容有未洽，惟其基本事實同一，並經原審於準備程序時告知被告變更起訴法條之旨（見原審卷第44頁反面），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以審理。

㈢被告於97年間因竊盜案件，經原審以97年度易字第295 號判決各判處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年2月確定；

同年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以97年度訴字第648 號判決各判處有期徒刑10月、1 年2 月，並定應執行有期徒刑1 年10月確定；

同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第2710號判決判處有期徒刑8 月確定。

上揭各罪經接續執行，於100年11月5 日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告於100 年11月5 日受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告於本院審理時自白犯罪，且與告訴人達成民事和解，有和解書1 紙在卷可考，此有利於被告之事項，原審未及審酌，自有未合。

被告上訴意旨，執此指摘原判決量刑過重不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告於本院審理時坦承犯罪，態度尚佳，且與告訴人達成民事和解，有和解書1 紙在卷可稽，實害已減輕，且所犯情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第339條第2項（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第2項：
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。