臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,593,20151229,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第593號
上 訴 人
即 被 告 衡柏誌
選任辯護人 陳勁宇律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第567 號中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

衡柏誌傷害人之身體，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、衡柏誌係址設高雄市○○區○○○路000 號「遠勝通訊行」之負責人，林盈萱係該通訊行之員工。

衡柏誌於民國103 年12月11日中午，在上開「遠勝通訊行」店內，因選舉補假問題與林盈萱發生口角，詎衡柏誌竟基於傷害人之身體之犯意，以手勾住林盈萱之脖子，將林盈萱甩至地上，致林盈萱受有右眼眶下緣挫傷（皮下瘀青，2×1公分）、左頸部擦傷（1×1公分）、左前臂擦傷（1×1公分）之傷害。

二、案經林盈萱訴由高雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 分別定有明文。

二、後開採為判決基礎之傳聞證據，檢察官、上訴人即被告衡柏誌（下稱被告）及其辯護人於本院行準備程序時，已明示同意為證據（見本院卷第32頁），本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供之情事，亦無證明力顯然過低之情形，採為判決之基礎堪認為適當，援依前引刑事訴訟法之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認有於事實欄所載時、地與告訴人林盈萱發生口角爭執之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：本件伊係被告訴人佈局的，事發後告訴人還繼續在通訊行工作，如果伊有打告訴人的話，怎麼可能還繼續在通訊行工作，而且伊與告訴人間之前的通訊紀錄，都沒有提到傷害；

本件錄音是從伊一進門告訴人就開始錄音，擺明是她佈局云云。

二、經查：㈠被告係址設高雄市○○區○○○路000 號「遠勝通訊行」之負責人，告訴人則係該通訊行之員工，被告於103 年12月11日中午，在上開「遠勝通訊行」店內，因選舉補假問題與告訴人發生口角；

又告訴人當日受有右眼眶下緣挫傷（皮下瘀青，2×1公分）、左頸部擦傷（1×1公分）、左前臂擦傷（1×1公分）等傷害之事實，業據證人即告訴人於偵查及原審證述在卷（見偵查卷第8頁反面、原審卷二第26至28頁），並有大東醫院所出具有關告訴人受傷之103年診字第79308號診斷證明書在卷可稽（見警卷第4頁），且為被告所不爭執（見原審審易卷第25頁）。

㈡事發當日被告所持用行動電話門號為0000000000號；

告訴人所持用行動電話門號為0000000000號，2 人所持用門號於當日通話情形如附表所示等情，有原審法院104年聲調字第470號通信調取票影本、行動電話號碼0000000000、0000000000雙向通聯紀錄（103年12月11日）存卷足據（見偵查卷第26頁、第28至29頁），且為被告及告訴人所不爭執（見偵查卷第24頁、第47頁、原審卷第34頁反面至35頁、第36頁反面）。

依上開雙向通聯紀錄所示，被告與告訴人當日11時至12時間僅有2通通聯，當時被告所持用行動電話門號之基地台轉接位置均為高雄市○○區○○里○○街00號11樓頂，再依卷附GOOGLE網頁地圖系統列印資料觀之，上開基地台轉接位置之地址距事發地點高雄市○○區○○○路000號「遠勝通訊行」之距離約260公尺，益證被告當時確在「遠勝通訊行」內，且事發時間應係在當日11時至12時間。

㈢被告與告訴人均稱在被告進入「遠勝通訊行」前，於電話中已發生口角爭執一情，業經證人即告訴人在原審證述明確（見原審卷第26頁），且為被告所不爭執（見警卷第2頁、原審卷第17頁反面），被告進入「遠勝通訊行」後，與告訴人持續發生口角爭執，亦經告訴人於偵查及原審證述在卷（見偵查卷第8頁反面、原審卷第26頁反面至29頁）。

再佐以告訴人所提出之現場錄音光碟於偵查中經檢察官當庭勘驗後，結果如下（見偵查卷第45至47頁）：甲、光碟時間2 分41秒至3 分17秒許；

衡為被告、林為告訴人：衡：阿你講那選舉幹麻。

林：那又怎樣。

衡：全部的人一早就去投票都沒有人跟我講什麼。

林：我有跟你講嗎？衡：任何…。

林：是我今天才跟你講的阿。

衡：任何的任何的公司行號。

林：是我今天才跟你講的阿！我前幾天有跟你講嗎？衡：任何的公司行號。

林：任何的公司行號都有補假喔。

衡：補你的頭拉。

林：有，這我爸跟我講的喔？衡：好你爸，這句話不用玩了，走。

林：重點是我有叫我爸講嗎？衡：沒關係，你去申訴，拜託，拜託你去申訴，鑰匙給 我，你東西整理拉，好不好，我10萬盤一盤，我等 一下跟買家聯絡，走啦，走啦。

乙、光碟時間5分2秒至5分52秒許：衡：不要跟我動手，不用，不用，不用，不用，很會講 是不是，拜託，拜託去申訴。

林：還我。

衡：媽的，選舉案你就給我去申訴。

林：我還有很多。

衡：很多什麼？林：可以很多申訴啊。

衡：你在威脅我，你在威脅我，你在威脅我，他媽的， 你在威脅我，你在威脅我（有2人爭吵的聲音及撞 擊聲音）。

㈣上開勘驗結果，核與告訴人前揭證述過程大致相符，參以其中被告告以「沒關係，你去申訴，拜託，拜託你去申訴，鑰匙給我，你東西整理拉，好不好，我10萬盤一盤，我等一下跟買家聯絡，走啦，走啦」、「你在威脅我，你在威脅我，你在威脅我，他媽的，你在威脅我，你在威脅我（有2人爭吵的聲音及撞擊聲音）」等情，被告亦自承：後面的碰撞，他手上拿鑰匙，我要去拿他手上的鑰匙，旁邊都是展示櫃，有碰到等語（見偵卷第48頁），顯見當時雙方口角激烈，甚且因被告欲拿取告訴人手上之鑰匙而與告訴人有肢體接觸並碰到通訊行內之展示櫃，益徵告訴人指稱被告當時確實有對伊攻擊，應屬實在，且前揭錄音對話中最後有2人爭吵的聲音及撞擊聲音，堪認告訴人當時應有與被告發生拉扯。

再觀諸卷附大東醫院103年診字第79308號診斷證明書（見警卷第4頁）記載驗傷時間為103年12月11日，告訴人之傷勢為「右眼眶下緣挫傷（皮下瘀青，2×1公分）、左頸部擦傷（1×1公分）、左前臂擦傷（1×1公分）」，亦與告訴人所述被告對其攻擊之情狀、位置及可能造成之傷害大致相符。

㈤被告雖曾質疑告訴人未於案發當日報案並提出告訴不合常情，然告訴人確實於案發當日即向司法警察機關備案，有高雄市政府警察局鳳山分局104 年高市警鳳分偵字第00000000000號函暨高雄市政府警察局鳳山分局成功派出所103年12月11日受理各類案件紀錄表、告訴人提出之高雄市警察局鳳山分局成功派出所103年12月11日受理案件登記表影本各1份在卷可稽（見偵查卷第13頁、第19至20頁），依上開受理各類案件紀錄表觀之（見偵卷第20頁），其上記載之報案人為「林盈萱」、報案時間為「103年12月11日15時2分」、報案內容為「報案人稱於上記時地與該通訊行負責人衡柏誌發生口角糾紛，衡男情緒失控單手勒住我頸部往地板壓住，導致我受傷（右眼眶下緣挫傷、左頸部擦傷及左前臂擦傷），故前來貴所備案，我對衡男暫不提告保留法律追訴權」，是告訴人於案發當日下午即報警備案，僅係暫不提出傷害告訴，尚難認與常情有違，自難逕以告訴人未立即提出告訴，而為有利於被告之認定。

再參酌告訴人於事發當日隨即前往醫院驗傷，隨即高雄市政府警察局鳳山分局成功派出所報案遭被告毆打等情，與本件被告及告訴人衝突後時間相當接近，均未見有何悖於常情之處，而驗傷亦係於當日為之，堪認其前揭所述應屬可信。

㈥被告自104 年2 月14日警詢起至同年5 月25日偵查中均未提及當日父親衡榮源正坐在被告停放於通訊行玻璃門外之自小客車副駕駛座上，而係於同年8 月3 日原審行準備程序時始首度提及（見原審審易卷第27頁），則衡榮源是否確實在副駕駛座上，即非無疑，且證人林盈萱否認當日衡榮源坐在副駕駛座，於原審證稱：沒有看到被告父親，只有被告一個人來，因為車子非常透明，所以看到車子裡面根本沒有人，當時在店裡看得到被告的車子等語（見原審卷第30頁、第31頁反面至32頁、第33頁），被告與證人林盈萱就當日被告是否搭載衡榮源前往通訊行有極大差異，尚不得以此逕為有利被告之認定。

退步言之，縱認當時衡榮源坐在副駕駛座，依證人衡榮源於原審所述：「我都是坐著看前面，然後偶爾看一下好了沒有，然後聽音樂。」

、「你（被告）在櫃台前面，那位小姐在櫃台後面；

沒有任何肢體接觸，因為如果有肢體接觸的話，我不可能會坐視不管。」

、「（當時你是否有看到他們二人好像在搶什麼東西？）沒有，因為我不是從頭到尾一直在看，我是坐在車子前面，然後眼睛餘光有看到他們大概有什麼動作的模糊印象，我偶爾會看一下而已」等語（見原審卷第22頁反面至23頁），證人衡榮源已自承當時並未一直注視通訊行內之情形，自無法完整證述當時通訊行內發生何事；

何況，證人衡榮源雖證述被告與告訴人沒有任何肢體接觸，然被告於偵查中勘驗錄音檔案後已自承：後面的碰撞，他手上拿鑰匙，是我要去拿他手上的鑰匙，旁邊都是展示櫃，有碰到等語（見偵查卷第48頁），可見當時確因被告欲拿取告訴人手上之鑰匙而與告訴人有肢體接觸並碰到通訊行內之展示櫃，業如上述，證人衡榮源對被告欲拿取告訴人手上鑰匙並碰到展示櫃一事毫無所悉，且與被告所自承之過程有所出入，則證人衡榮源是否確實在場，更是有疑，自無從僅因證人衡榮源上開未看到被告傷害告訴人之證詞，而為被告有利之認定。

酌以證人衡榮源與被告為父子關係，乃希望被告不致被認定傷害罪成立而到場作證等情，自無期待其為不利自己兒子說詞之可能，委難期待其於審理中證詞之客觀正確性，故難以證人衡榮源上開所證，逕為有利被告之認定。

㈦綜上所述，被告所涉傷害之犯行，事證明確，所辯核均屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告前因詐欺取財罪，經原審以100年易字第259號判處有期徒刑6 月確定，並於103年7月25日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之傷害罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

四、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係累犯，業如前述，原判決未論以累犯，有判決不適用法則之違誤。

五、被告上訴意旨以：㈠告訴人於警詢指稱：被告用右手臂勒住其脖子後甩至地上，當下伊無法呼吸，用雙手抓住被告之手，伊倒在地上時，被告還勒住伊云云；

於偵查中證稱：被告是勾伊脖子，把伊甩在地上，然後打伊頭部，勒得比較緊，伊差點無法呼吸；

於原審證稱：伊是背對被告，被告用手肘勒住伊，然後馬上把伊直接甩在地上，所以伊臉角有瘀青，被告勒住伊大概二十幾分鐘；

但動手勒住伊脖子至少有十幾分鐘等語，先後指述並不一致。

㈡錄音檔案內容所顯示者，係被告與告訴人二人間有口角糾紛，無任何被告出手毆打、告訴人呼救之內容，甚而於5：02秒許，反倒是被告出言要求告訴人不要動手，且就該錄音對話之前後文觀之，告訴人最後實係因其鑰匙遭被告拿走，而動手拉扯被告要取回鑰匙，被告始出言要求告訴人不要動手，且依一般經驗法則，設告訴人遭毆打，理應有驚叫、呼救或因痛苦而呻吟之聲，然經勘驗結果，並無此情形，且於告訴人所述遭毆打開始時，即無相關錄音對話內容；

雖告訴人陳稱是因手機沒電而無錄音，然錄音既係告訴人之計畫，且於被告尚未進入通訊行前即開始錄音，則其豈有未注意手機電量之可能，是該中斷顯有疑竇，令人質疑該錄音檔是否遭刻意擷取，以斷章取義方式意圖陷被告於罪。

㈢證人衡榮源雖係被告之父，然於原審作證時，係經告以偽證罪之處罰後具結始為證述，被告所涉嫌者並非重罪，證人衡榮源豈有甘冒偽證之處罰，替被告開脫必要。

㈣告訴人與被告間有勞資糾紛存在，且被告車輛之車窗貼有隔熱紙，告訴人在通訊行內並無法看到車輛內部之情形，乃告訴人卻證稱車子非常透明，可以看到車子裡面云云，足見所證與事實不符云云。

六、惟按：㈠告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；

尤其關於行為手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

本件告訴人確受有「右眼眶下緣挫傷、左頸部擦傷、左前臂擦傷」，業如前述，雖告訴人於警詢、偵查及原審指訴被告用手勒住伊脖子達20分鐘及是否面對告訴人等，先後固稍有不一，但依其所證，被告係勒住其脖子將其甩倒等情，確有造成上開傷害之可能，且其就被告以上開手法造成受傷之主要事實所為證述，始終如一，參以告訴人是當日即報案並就醫接受治療，則傷害亦係當天所造成無訛，又遭受毆打時未呼叫或求救，並非日常生活上所罕見，則縱告訴人未為呼叫，亦難遽指為不實。

是告訴人之指訴仍具可信度，自難因細節上之瑕疵，即認告訴人所述全無可信。

㈡補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證犯罪事實並非屬虛構，即已充分。

得以佐證者，不以直接可以推斷犯罪事實者為限，只須該補強證據與卷內其他訴訟資料為綜合判斷，足以認定犯罪事實為已足。

原判決綜合告訴人之指訴，佐以經勘驗結果，被告自承與告訴人間確有爭吵、告訴人所受傷勢係當日所造成，且告訴人當日即報案並就醫等情，憑以認定告訴人所證可採，於證據法則無違。

㈢證人之具結，或僅係取得證據能力要件之一，或僅係證據評價之起點，至於證明力如何，仍應綜合全部證據資料資以定取捨。

否則豈非一經具結，法院即無審酌餘地，其不合自由心證主義之事理至為顯然。

原判決以被告自承在通訊行店內有碰撞等情，而證人即被告之父衡榮源竟未目睹，且依證人衡榮源所證，其亦非始終目睹通訊行內部，因認所證不能為被告有利之認定，其證據取捨於法亦無不合。

再者，縱被告車輛貼有隔熱紙（見本院卷第13頁），告訴人無從目睹車內是否有人，乃竟證稱並無任何人云云，然除去此部分瑕疵，依上開說明，仍不足以證明告訴人所證全然不可採。

㈣告訴人係在被告抵達通訊行前，因補假問題與告訴人在電話中起爭執，則縱告訴人係在被告抵達店內前決意對被告錄音，亦屬事出倉促，則其未事先將行動電話充電亦非無可能，況不能證明告訴人係蓄意中斷其後之錄音。

又依上開勘驗結果，被告要求告訴人不要跟伊動手部分，係發生在爭吵撞擊聲之前，參以被告數度對告訴人稱：你在威脅我，他媽的，你在威脅我，你在威脅我等語，足徵雙方衝突之高點係在後段，自難以被告之前要求告訴人不要動手，即認其無可能毆打告訴人。

綜上所述，被告執上開理由，指摘原判決不當為無理由。

惟原判決既有上開不適用法則之違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告未以理性方式解決糾紛，僅因細故與告訴人起爭執，即對告訴人施暴力，傷害告訴人，致告訴人受有事實欄所載傷勢，行為實屬可議，且犯後矢口否認犯行，飾詞卸責，並無悔意，復未向告訴人表示任何歉意或與告訴人達成和解、取得原諒，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害；

另兼衡其於警詢自稱教育程度為大學畢業、職業為商、家庭經濟狀況小康（見警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 葉淑華
查詢電話：0000000000
查詢區段時間：103年12月11日
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│通話類別│目標電話  │對象電話  │始話時間    │通話時│轉接基地台位置│
│        │（被告）  │（告訴人）│（103 年12月│間（秒│              │
│        │          │          │11日）      │）    │              │
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│發話    │0000000000│0000000000│11:23:11    │328   │高雄市大寮區後│
│        │          │          │            │      │庄里民興街47號│
│        │          │          │            │      │11樓頂        │
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│受話    │0000000000│0000000000│11:29:01    │5     │高雄市大寮區後│
│        │          │          │            │      │庄里民興街47號│
│        │          │          │            │      │11樓頂        │
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│發話    │0000000000│0000000000│19:45:21    │30    │高雄市苓雅區建│
│        │          │          │            │      │國一路147 號5 │
│        │          │          │            │      │樓樓頂        │
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│發話    │0000000000│0000000000│19:59:49    │27    │高雄市苓雅區建│
│        │          │          │            │      │國一路147 號5 │
│        │          │          │            │      │樓樓頂        │
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│受話    │0000000000│0000000000│21:36:11    │271   │高雄市苓雅區建│
│        │          │          │            │      │國一路147 號5 │
│        │          │          │            │      │樓樓頂        │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。