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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第597號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許宇中
選任辯護人 江大寧律師
楊水柱律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第361 號中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2244號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號4、5、16、18、20所示之罪部分撤銷。
乙○○犯附表編號4 、5 、16、18、20所示之相姦罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即附表編號1 有罪部分，及附表編號2 、3 、6至15、17、19無罪部分）。
前開附表編號1 上訴駁回部分所處之有期徒刑叁月，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○（所涉通姦罪部分，業經檢察官另為不起訴處分確定）於為後述相姦行為前，明知蘇美香（所涉通姦及相姦罪嫌，均經檢察官另為不起訴處分確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於附表編號1 、4 、5 、16、18、20所示時、地，與蘇美香為性交行為各1 次。
二、案經蘇美香之配偶甲○○由訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人爭執被告民國103 年3 月10日於偵訊時所為自白之不具證據能力部分：按所謂脅迫、利誘等「不正方法」，或係詢問者誘之以利，讓受詢問者認為是一種條件交換之允諾，足以影響其陳述之意思決定自由；
或屈之以惡害，其強度足以壓抑受詢問者之意思決定自由，使為或不為一定內容之供述，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。
但並非任何有利之允諾，或告知法定不利後果之惡害，均屬禁止之利誘、脅迫。
如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為（最高法院99年度臺上字第7055號判決意旨參照）。
本件被告及辯護人固主張檢察官於103 年3 月10日偵訊被告過程中，以大聲問話或改變問話方式之不正方式訊問被告，以致被告經此刺激血壓升高，因而為不符真實之自白，故被告該次偵訊所為之自白，自不具證據能力等語。
惟查：經原審當庭勘驗被告該次偵訊錄影光碟，結果為：「㈠本件錄音錄影全程連續未中斷。
㈡被告乙○○全程站立、神情平和，語氣平緩。」
有原審104 年8 月11日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第237 至244 頁），並未見被告有何因血壓升高，而身體不適，或無法自由陳述之情形。
至經本院向霖園醫院函詢結果，被告確於101 年8 月11日至103 年1 月8 日，因高血壓及冠狀動脈性心臟病，至該院就診，現血壓持續控制中；
且於急性冠心症發作時，心絞痛之嚴重度的確會讓病患無法思考等情，固有霖園醫院104 年11月12日（104 ）家醫字第093 號函暨所附乙○○門診病例首頁、門診就診病歷、心電圖報告（均影本）附卷可稽（見本院卷第63至69頁）。
惟核之原審前開勘驗所得，被告於偵訊時，既然仍能全程站立、神情平和，語氣平緩，有如上述，顯並無因冠心症發作，以致其因嚴重心絞痛而無法思考之情事。
再觀之上開勘驗內容，被告於檢察官偵訊過程，就檢察官所詢問題，屢屢閃避、答非所問，檢察官雖偶因不耐而提高音量或改變問題，然並未見檢察官有何誘之以利或屈之以惡害，且其強度足以影響、壓抑被告意思決定自由之情；
參以雖檢察官確有因不耐而提高音量或改變問題之情形，然被告於該偵訊過程中，就檢察官所詢，並非全然承認，仍多有否認，或陳稱「忘記」、「沒有在記」之情形，足見被告斯時陳述之意志自由，並未因檢察官之提高音量或改變問題而受有影響。
綜上，檢察官於103 年3 月10日偵訊被告之過程，雖確有因不耐而提高音量或改變問題之事實，惟該強度既未達足以影響、壓抑被告意思決定自由之程度，或因而導致被告因生理疾病，而無法思考，進而為不實自白，則被告及辯護人執上揭情詞，主張被告此次偵訊所為之自白無證據能力，即無可採。
㈡被告及辯護人固又爭執證人蘇美香103 年5 月7 日刑事答辯狀所附電話錄音譯文、光碟，及臺灣高雄地方法院檢察署103 年9 月7 日、同月9 日勘驗報告無證據能力，惟因此等證據並未經本院執之作為認定被告犯罪事實之依據，自無論述其證據能力之必要。
㈢另檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第45至47頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、實體方面：㈠訊據被告固坦承明知舊識蘇美香為有配偶之人，且其2 人自101 年10月間又開始聯絡等事實，惟矢口否認有何於附表編號1 、4 、5 、16、18、20所示時、地，與蘇美香相姦之犯行，辯稱：伊此次與舊識蘇美香聯絡後，從未與蘇美香有過任何性交行為等語。
經查：⒈被告於附表編號1 所示之時間前，即已知悉證人蘇美香為有配偶之人；
又其與蘇美香本即舊識，自101 年10月間又開始聯絡等情，為被告所不爭執（見本院卷第47頁），並自陳在卷（見103 年度他字第1177號卷〔下稱1177號他字卷〕第28至29頁），且經證人蘇美香證陳明確（見103 年度他字第999 號卷〔下稱999 號他字卷〕第34頁反面、1177號他字卷第7 頁反面），復有蘇美香之戶籍謄本附卷可按（見999 號他字卷第6 至7 頁），是此部分之事實，足堪認定。
⒉被告雖辯稱其此次再與蘇美香聯絡後，從未與蘇美香有過任何性交行為等語。
惟查：被告確有於附表編號1 、4 、5 、16、18、20所示時、地，與蘇美香為性交行為之事實，迭經證人蘇美香於偵查中結證在卷（見999 號他字卷第34頁反面至第35頁正面、第81頁反面）。
佐以：⑴被告於偵查中自承其於101 年11月初，有於米堤汽車旅館與蘇美香為性交行為，而在其楠盛街租屋處，約與蘇美香為性交行為3 至5 次等語（見原審卷第237 頁反面、第242 頁正、反面。
按被告103 年3 月10日之偵訊內容，業經原審勘驗，前已述及，是故以下有關被告當次偵訊內容，均引用原審卷之頁碼）。
而與證人蘇美香所稱係於附表編號1 所示時、地，第1 次與被告發生性交行為，及曾於被告租屋之高雄市○○區○○街000 號11樓與被告為性交行為等語，互可勾稽。
⑵被告確曾於101 年12月15日（於15日18時28分住房、16日6時57分退房）、102 年2 月3 日（3 日20時21分住房、4 日10時4 分退房）、102 年2 月4 日（4 日18時6 分住房、5日10時16分退房）駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，與蘇美香一同入住林園汽車旅館之情，為被告自陳在卷（見999 號他字卷第82頁、本院卷第86頁反面），並有林園汽車旅館103 年3 月17日函及所附結帳交班表存卷可憑（見999 號他字卷第43至46頁）。
而由上揭被告與蘇美香同住林園汽車旅館之時間點以觀，亦可證人蘇美香陳稱有於附表編號4 、5 所示時間，在該林園汽車旅館與被告通姦等語（按檢察官並未起訴被告有於101 年12月15日與蘇美香相姦之犯行），應非毫無可憑。
⑶又被告之配偶黃○菱（詳細姓名詳卷）於收受法院對被告核發之本票裁定後，曾據以質問被告，雖被告未詳細告以係於何時、地與蘇美香通姦，惟確有告以其有與蘇美香發生關係之情，亦經證人即被告之配偶黃○菱陳明在卷（見1177號他字卷第2 頁）。
本院衡諸證人黃○菱係被告之配偶，且於○○國中特教組擔任教職（此業經證人黃○菱陳明在卷，見同上卷碼。
該國中之詳細校名詳卷），並非無知識之人，自應知悉於檢察官偵訊時供稱被告有與他人之配偶蘇美香通姦之事實，有導致被告受刑事訴追及處罰之風險，若無其事，其斷不可能為被告有告以曾有與蘇美香發生關係此種不利被告陳述之可能，是其此部分之陳述，足認具有相當之憑信性而堪採信。
而以此參酌上揭蘇美香所證有與被告通姦之陳述，可認證人蘇美香前揭所述，要非虛言。
⑷再者，證人即蘇美香之配偶甲○○經蘇美香於102 年11月23日晚間，告以有與被告通姦之行為後，即於翌日（24日）凌晨，致電被告邀約於被告斯時任職之林園分局見面，並要求被告簽立切結書，要求被告自即日起，不得再與蘇美香聯絡，如有違反，則須將其所有之不動產過戶予蘇美香與被告之非婚生子女尹○妏（詳細姓名詳卷）；
嗣因甲○○又覺不妥，遂於102 年11月24日晚間，再邀約被告至高雄市仁武區某全家便利超商見面，並要求被告書立第2 份切結書，及開立5 張本票等情，亦經證人即告訴人甲○○結證在卷（見999號他字卷第33頁反面），並有該2 份切結書及5 紙本票影本可稽（見同上卷第8 至12頁）。
又被告於簽立第1 份切結書時，即已向甲○○自承有與蘇美香通姦，且時間已經1 年了之情，亦經證人甲○○於本院結證在卷（見本院卷第84頁正面至第85頁反面）。
而核之證人甲○○所稱被告曾向其自承有與蘇美香通姦之陳述，與前開證人黃○菱所稱，被告亦曾向其自承過有與蘇美香發生關係之情，互可參酌等情，足認被告確有與蘇美香為相姦犯行無訛。
⒊被告有於附表編號1 所示時、地，與蘇美香為性交行為之事實，業經被告與證人蘇美香證陳如上，自堪認定。
而被告既於102 年11月24日簽立第1 份切結書時，已與蘇美香通姦有1 年之時間，則證人蘇美香證陳其於102 年2 月3 日、4 日（即附表編號4 、5 ），在林園汽車旅館有與被告為性交之通姦行為，自可採信。
再被告於其高雄市○○區○○街000號11樓租屋處，雖有與蘇美香為性交行為，惟其次數為何，雖證人蘇美香指稱有102 年9 月4 日、9 月10日、9 月28日、10月8 日、10月10日、11月10日等數次，惟被告則供稱僅約3 至5 次，二者已有不一。
本院審酌如非特殊情事或係特殊日期，否則人之記憶常隨時間經過而逐漸模糊，是以被告與蘇美香在高雄市○○區○○街000 號11樓租屋處之性交次數，自應據此經驗法則，酌以罪疑唯輕之原則予以認定。
而證人蘇美香上開所指證之日期，9 月28日係教師節、10月10日係雙十節、11月10日則係蘇美香與被告最後一次為性交行為時，衡情蘇美香就此等日期，記憶應較為清晰而可信憑，故而自應認被告係於102 年9 月28日、10月10日、11月10日（即附表編號16、18、20），共3 次在高雄市○○區○○街000 號11樓租屋處與蘇美香有性交行為。
⒋綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。
事證明確，其前開相姦犯行洵可認定，應予依法論科。
㈡被告明知蘇美香為有配偶之人，仍與之相姦，是核其前開所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。
被告上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審就附表編號1 部分，認被告罪證明確，因而適用刑法第239條後段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告介入告訴人婚姻，破壞其家庭生活美滿和諧，迄今未能完全賠償告訴人所受之損害（被告與告訴人雖曾簽立上開切結書2 份，然被告僅部分履行後即拒不履行，被告並對告訴人另提確認債權不存在之民事訴訟，仍由原審法院民事庭審理中），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所造成告訴人家庭生活受影響之程度，及被告自稱大專畢業，原本從事警察工作，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知以新臺幣（下同）1000元折算1 日之易科罰金折算標準。
經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪、檢察官指摘原判決此部分量刑過輕，均無理由，皆應予以駁回。
㈣就附表編號4 、5 、16、18、20部分，原審未予詳查，遽為被告此等部分無罪之判決，尚有未合。
檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。
爰審酌被告明知蘇美香與告訴人婚姻關係仍存續，竟與蘇美香為上揭相姦行為，妨害婚姻之純潔性與忠誠性，容有未該，犯後復一再託詞否認犯行，難認有真誠悔悟之心，復考量其迄未能與告訴人達成民事和解等一切情狀，就其附表編號4 、5 、16、18、20所犯罪行，分別量處有期徒刑3 月，並與附表編號1 上訴駁回部分所處之有期徒刑3 月部分，定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月，併就前開所受宣告刑及應執行刑均諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知蘇美香為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於附表編號2 、3 、6 至15、17、19所示時、地，與蘇美香為性交行為各1 次。
因認被告此部分亦涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分之相姦犯行，係以被告於偵查中之供述、證人蘇美香於偵查中之證述，為其論據。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。
況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。
又通、相姦屬必要共犯中之對向犯，一方之自白除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，所謂其他必要證據，須為自白以外實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據。
四、訊據被告堅決否認有此部分被訴之相姦犯行。經查：㈠證人蘇美香固指稱其有於101 年11月25日、26日（即附表編號2 、3 部分），與被告同至林園汽車旅館，並發生性行為等語（見999 號他字卷第34頁反面至35頁正面），惟此為被告所否認，而依林園汽車旅館101 年10月至102 年7 月休息、住宿紀錄資料（即結帳交班表）所示，亦無蘇美香或被告於101 年11月25日、26日入住林園汽車旅館之紀錄，有上揭林園汽車旅館103 年3 月17日函及所附結帳交班表存卷可憑（見999 號他字卷第43至46頁），可見證人蘇美香此部分之指證，並無其他證據足以佐證，自難遽信為真。
㈡證人蘇美香固又指稱其有於102 年2 月5 日（即附表編號6部分），與被告在高雄市某汽車旅館為性交行為（見999 號他字卷第34頁反面至第35頁正面），惟此亦為被告所否認。
而核之蘇美香就其當日究係於高雄市何旅館與被告為性交行為，既無法說明，已難遽憑其言，而為被告不利之認定，且檢察官就被告確有此次與蘇美香相姦犯行，除蘇美香之單一指證外，並未提出其他證據資以證明，自難遽為被告不利之認定。
㈢證人蘇美香雖又指證其有於102 年2 月28日、3 月1 日、7月9 日、7 月17日、8 月4 日、8 月21日（即附表編號7 至12部分），與被告在米堤汽車旅館為性交行為（見999 號他字卷第34頁反面至第35頁正面），惟此亦為被告所否認。
而經檢察官向米堤汽車旅館函詢結果，該公司因101 年10月至102 年7 月之住宿、休息紀錄，均已不存在，故無資料可資提供之情，有該旅館103 年3 月13日米00001 號函在卷可憑（見同上卷第42頁），則證人蘇美香此部分之指證，堪認並無其他證據足以佐證，自難遽為被告不利之認定。
㈣證人蘇美香雖亦指證其有於102 年9 月4 日、9 月7 日、9月10日、10月8 日（即附表編號13至15、17部分），與被告在前開楠盛街租屋處為性交行為（見999 號他字卷第34頁反面至第35頁正面），惟此為被告所否認。
而證人蘇美香與被告在該楠盛街租屋處為性交行為之時間及次數，應係102 年9 月28日、10月10日、11月10日（即附表編號16、18、20），共3 次，業經本院認定如前，則於無其他證據佐證之情形下，自難遽然採信證人蘇美香此部分所述，而為被告不利之認定。
雖檢察官提出該處之房屋租賃契約書為證，惟該契約書至多僅能證明被告有承租該處之事實，尚難據為被告必有於首揭時間，在該處與蘇美香相姦之認定，亦此敘明。
㈤公訴意旨又認被告有於102 年11月8 日，在前開楠盛街租屋處與證人蘇美香為性交行為（即附表編號19部分），惟證人蘇美香從未指認此日曾與被告有性交行為，檢察官就此亦未提出其他證據資以證明，自不得為被告不利之認定。
五、證人蘇美香指證被告有於附表編號2 、3 、6 至15、17所示時、地，與其為性交行為之事實，除證人蘇美香之單一證述外，既無其他證據得以佐證；
而附表編號19部分，甚而連證人蘇美香亦未指認此次有與被告為性交行為，則揆諸前揭說明，自不能遽為被告犯有此部分相姦罪行之認定。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何此部分被訴之相姦犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301條第1項之規定，自應為被告此部分均無罪之諭知。
六、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第239條》
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────────┐
│編號│時間（民國） │ 地點 │
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│ 1 │101 年11月初某日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
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│ 2 │101 年11月25日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
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│ 3 │101 年11月26日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 4 │102 年2 月3 日 │高雄市○○區○○路0 段00號林園汽車旅館 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 5 │102 年2 月4 日 │高雄市○○區○○路0 段00號林園汽車旅館 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 6 │102 年2 月5 日 │高雄市某汽車旅館 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 7 │102 年2 月28日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 8 │102 年3 月1 日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 9 │102 年7 月9 日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
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│ 10 │102 年7 月17日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
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│ 11 │102 年8 月4 日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 12 │102 年8 月21日 │高雄市○○區○○路000 巷0 號米堤汽車旅館 │
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│ 13 │102 年9 月4 日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 14 │102 年9 月7 日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 15 │102 年9 月10日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 16 │102 年9 月28日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 17 │102 年10 月8 日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 18 │102 年10月10日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 19 │102 年11月8 日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 20 │102 年11月10日 │高雄市○○區○○街000 號11樓即被告乙○○之│
│ │ │租屋處 │
└──┴──────────┴─────────────────────┘
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