臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,609,20151217,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第609號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡福章
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院104年度審易字第157號中華民國104年8月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔡福章（下稱被告）與原審同案被告洪文賢、陳嘉豪、呂進財（所涉共同圖利聚眾賭博罪，業經原審分別判處有期徒刑4月、3月、4月確定，下分稱洪文賢、陳嘉豪、呂進財）等人共同基於意圖營利，供給場所聚眾賭博之犯意聯絡，於民國102年1月中某日，由洪文賢以每月新臺幣（下同）1萬元之租金，向被告租用坐落屏東縣屏東市○○段000地號土地之鐵皮屋遮陽棚下方空地（下稱系爭空地，聲請簡易判決處刑書誤為鐵皮屋本身，應予更正），自同年1月20日起，提供系爭空地作為聚眾賭博之場所，由洪文賢自任莊家，並以每天1千元之代價，僱用陳嘉豪、呂進財2人負責把風及過濾賭客，且透過無線電對講機及行動電話作為聯絡工具，聚集不特定多數人到場以天九牌、骰子、賭桌布、編號夾及號碼條等物為賭具而賭博財物（賭博方式為天九牌以比點數大小定輸贏，若莊家輸，莊家需依賭客押注金額賠付，若莊家贏則賭資悉數歸莊家所有）。

迄於102年1月27日（聲請簡易判決處刑書誤為25日，應予更正）下午2時10分許，被告、洪文賢、陳嘉豪、呂進財與賭客即原審同案被告謝洋愷、楊桂枝、朱喜英、阮玉花、蔡淑敏、林連福、李連生、劉俊宏、蔡清長、蔡福財、陳文吉、莊明鏡、林史偕、郭月琴、曹金典、劉鳳貞、曾林金美、趙美金、阮秋菊、呂金雪、王吳麗純、王姿婷、曾秀花、徐丹丹、莊素英、曾吳富美、潘盈佳、林王金實、范錦鸞、阮玉翠、陳桂美、蘇玉英、劉進成、李盧阿寶、葉再賞、王志豪、曾美英、黃鳳嬌、陳忠雄、杜欣樺、陳坤昌、王雍智、李玉萍、李劉淑貞、邱淑玲、黃錦瑜、張秀美、吳富美、林郭美英、林王碧玉、王貴軍（所涉賭博罪，業經原審各判處罰金刑確定）及林美秀（林美秀所涉賭博及偽造文書犯行由檢方另案偵辦）等人，在系爭空地以天九牌、骰子、賭桌布、編號夾及號碼條等物為賭具，在場聚賭時為警當場查獲，並扣得賭資50萬3,700元、無線電3支、點心明細簿1本、賭桌布1張、編號夾4付、號碼條2付、天九牌1副、骰子6顆、手機1支、房屋租賃契約書1份、帳冊1本、高雄市農會支票1張等物，因認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以被告之供述，證人洪文賢、陳嘉豪、呂進財、謝洋愷、楊桂枝、蔡淑敏、林連福、李連生、莊明鏡、林史偕、郭月琴、曹金典、呂金雪、王姿婷、陳忠雄、杜欣樺、王雍智、王貴軍、朱喜英、阮玉花、蔡清長、蔡福財、陳文吉、劉鳳貞、趙美金、阮秋菊、王吳麗純、曾秀花、徐丹丹、莊素英、曾吳富美、林王金實、范錦鸞、阮玉翠、陳桂美、蘇玉英、劉進成、李盧阿寶、葉再賞、王志豪、曾美英、黃鳳嬌、陳坤昌、李劉淑貞、邱淑玲、黃錦瑜、張秀美、吳富美及林王碧玉之證述，以及土地登記第二類謄本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局取締（賭博）案嫌疑人一覽表及扣押物品清單各1份，蒐證光碟3片、通聯紀錄光碟1片暨通聯紀錄1份，及扣案之賭資50萬3,700元、無線電3支、點心明細簿1本、賭桌布1張、編號夾4付、號碼條2付、天九牌1副、骰子6顆、手機1支、房屋租賃契約書1份、帳冊1本、高雄市農會支票1張等物，為其論據。

訊據被告固坦承確有出租系爭空地予洪文賢使用，且於員警查獲時同在現場之事實，惟堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：我將系爭空地出租與洪文賢作為停車與堆放飼料之用，不知道洪文賢打算作為賭場，我是偶然下班回去時，發現有一堆人聚在該處賭博，我有向洪文賢質問，但他表示只是小玩一下而已，我因為租約尚未到期，所以就沒有再過問等語。

四、經查：㈠被告自101年間起（此乃被告實際出租予洪文賢之日期，惟聲請簡易判決處刑書記載洪文賢於102年1月中某日承租，此部分聲請簡易判決處刑書之記載有誤），以每月1萬元代價，將其所管理之系爭空地出租與洪文賢使用之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供明在卷，核與證人洪文賢證述之情節相符，並有土地登記第二類謄本1紙在卷可稽（見警一卷第93頁），以及房屋租賃契約書1份扣案足憑；

又洪文賢確有於102年1月20日至同年月27日止，以每天1千元代價僱用陳嘉豪、呂進財負責把風及過濾賭客，並在系爭空地經營賭場與不特定多數之賭客賭博天九牌乙情，亦經證人即被告陳嘉豪、呂進財、謝洋愷、蔡淑敏、林連福、李連生、莊明鏡、林史偕、王姿婷、陳忠雄、杜欣樺、王雍智於警詢及偵查中；

證人朱喜英、阮玉花、蔡清長、蔡福財、陳文吉、劉鳳貞、趙美金、阮秋菊、王吳麗純、曾秀花、徐丹丹、莊素英、曾吳富美、林王金實、范錦鸞、阮玉翠、陳桂美、蘇玉英、劉進成、李盧阿寶、葉再賞、王志豪、黃鳳嬌、陳坤昌、李劉淑貞、邱淑玲、黃錦瑜、張秀美、林王碧玉、曾美英於警詢中；

證人楊桂枝、郭月琴、曹金典、呂金雪、王貴軍於偵查中；

及證人劉俊宏、曾林金美、李玉萍、吳富美及林郭美英於原審證述在卷，並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、取締（賭博）案嫌疑人一覽表（見警一卷第19至49頁）在卷可稽，且有蒐證光碟3片與賭資50萬3,700元、無線電3支、點心明細簿1本、賭桌布1張、編號夾4付、號碼條2付、天九牌1副、骰子6顆、手機1支、房屋租賃契約書1份、帳冊1本、高雄市農會支票1張等物扣案足憑，是此部分之事實首堪認定。

㈡公訴人固主張被告係與洪文賢基於共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，由被告提供系爭空地予洪文賢經營賭場云云。

惟證人洪文賢於偵查及原審審理中證稱：我是向被告租用系爭空地停車及放飼料，因為我準備要與朋友養雞鴨，被告偶爾會住在鐵皮屋裡，案發時我與朋友相約在系爭空地賭博消遣一下，一開始時被告並不在，被告到時我與朋友已經在玩了，賭具也都是我買來的等語（見偵卷第175 頁、原審卷二第69至71頁），參以證人陳嘉豪及呂進財均於警詢及偵查中證稱：係受洪文賢聘請來賭場把風等語（見警一卷第109 、131 頁、偵卷第174 、176 頁），及證人即賭客謝洋愷、阮花、蔡淑敏、劉俊宏、蔡清長、蔡福財、林史偕、呂金雪、王姿婷、李盧阿寶、杜欣樺、陳坤昌、張秀美於警詢中均指證洪文賢為莊家（見警一卷第156 頁、第212 頁、第230 頁、第285 頁、第302 頁、第322 頁、第380 頁、第508 頁、警二卷第2 頁、第212 頁、第314 頁、第332 頁、第450 頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表13份（見警一卷第165 頁、第215 頁、第233 頁、第289 頁、第305 頁、第329 頁、第387 頁、第511 頁、警二卷第5 頁、第215 頁、第317 頁、第335 頁、第457 頁）在卷可查，均無人指認該賭場與被告有關，可見該賭場之經營者確為洪文賢無訛，被告僅係將系爭空地出租與洪文賢。

雖被告就系爭空地部分有向洪文賢收取租金，然出租場地收取租金本即為日常生活之正當交易行為，檢察官倘未就被告與洪文賢間，就該賭場之盈餘有何拆帳分紅之情形予以舉證，實尚難僅以被告單純出租系爭空地，即遽認被告有與洪文賢共同經營賭場之舉。

㈢公訴人另主張被告於知悉洪文賢在系爭空地經營賭場後，仍繼續提供該處予洪文賢使用，縱無證據證明被告有從中分紅，所為仍構成幫助犯云云。

按刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論。

從犯之幫助行為，雖兼積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助。

若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬（最高法院20上字第1022號、27年上字第2766號判例意旨參照）。

本件經本院勘驗查獲光碟，可見洪文賢擔任莊家與賭客賭博天九牌之現場係在鐵皮屋外遮陽棚下方空地（見本院卷第52頁反面之勘驗筆錄），則被告使用鐵皮屋，理應可見洪文賢等人在系爭空地聚賭之情，佐以證人即查獲時在場之呂金雪證述：被告是我先生的遠親，我與被告都是在賣豬肉的，通常忙到下午才回家，我先生有時會過去鐵皮屋找被告泡茶，我到鐵皮屋去找先生時，偶爾看見有人在鐵皮屋外棚架下方賭博，而泡茶的地點就在賭博地點的旁邊等語明確（見偵卷第212反面至213頁、本院卷第70至73頁），而被告所使用之門號0000000XXX號行動電話（詳細號碼詳卷）之通聯紀錄，亦顯示被告於102年1月間之通話基地台位置大多在屏東縣屏東市○○路000號（見偵卷第262至264頁），而該處就在鐵皮屋附近乙情，此經被告自承在卷（見本院卷第52頁反面），可見被告於102年1月間常在鐵皮屋出入，應可知悉洪文賢將系爭空地作為賭場使用，是以被告於知悉洪文賢在系爭空地聚賭後，確實予以容任而未加制止。

惟依前揭說明，若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，尚不能以幫助犯論擬，檢察官既未提出其他具體事證說服本院確信被告實具助成正犯犯罪之幫助故意，或有何便利正犯實施犯罪之行為，揆諸前述說明，本院自不容徒憑被告單純未制止洪文賢在前址聚賭一情，即率對被告繩以幫助犯賭博罪之罪刑。

㈣綜上所述，被告並未刻意提供系爭空地或賭具以便利洪文賢聚賭，且洪文賢本得自由進出系爭空地而起意聚賭，毋庸且未曾徵詢過被告意見，更非出於被告之事先授意或應允，至被告雖知悉洪文賢在系爭空地聚賭而未予制止，惟單純消極不加阻止之態度，尚不能以幫助犯論擬。

質言之，檢察官所提出之證據，尚無從說服本院形成被告確有幫助賭博犯行之有罪心證，基於首揭之無罪推定原則，本院自應依法為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告犯意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官提起上訴，主張證人洪文賢於警詢稱向被告承租系爭空地要堆飼料使用，與被告於警詢供述出租系爭空地予洪文賢作為停車用之情不符，顯見洪文賢所為證述係迴護被告之詞，不足採信，又依證人呂金雪於偵查中具結證述之內容，以及被告所持用行動電話之通話基地台位置多在屏東，可見被告應知悉洪文賢在系爭空地經營賭場，仍提供予洪文賢使用，則被告與洪文賢應有共同犯意聯絡，又縱認無證據證明被告有與洪文賢拆帳分紅之情形，然被告所為仍應構成幫助犯，原判決不查，即逕諭知被告無罪，顯有不當云云。

惟按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本件原判決就檢察官所舉被告涉犯上揭意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌之證據，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所載犯罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法洵無違誤。

至檢察官於上訴書中固提及被告與洪文賢於警詢針對系爭空地出租用途所述不符，惟被告及洪文賢於警詢結束後經移送檢方接受偵訊時（此期間被告與洪文賢均在公權力拘束下，應無串供可能），即一致陳明系爭空地是作為堆放飼料及停車之用（見偵卷第173頁反面、第175頁），是以被告及洪文賢於警詢中所陳係各有不詳盡之處，而非互有不符；

又洪文賢自始即稱其承租系爭空地之目的並非作為賭場之用，且洪文賢係自101年間起即承租系爭空地，業如前述，惟洪文賢係於102年1月20日起始經營賭場，則可見洪文賢於承租之初並未立即將該處作為賭場之用，則被告辯稱其出租予洪文賢之際不知其作為賭場，洵屬有據；

至於本件依證人呂金雪證述內容及被告所使用行動電話之通聯紀錄，固足顯示被告於102年1月間應知悉洪文賢在系爭空地經營賭場，惟因查無證據證明被告有從中抽取分紅，則被告於知情後未立即終止租約之不作為，尚難認與洪文賢有共同犯罪之意思，是以公訴人指訴被告為共犯云云，殊無足採。

另按幫助犯幫助行為之方式，固無限制，包括積極之作為及消極之不作為，其中消極之不作為，必須在法律上有防止他人為犯罪行為之義務，竟違反防止義務，能防止而故意不予防止，以助成他人犯罪結果之發生，始負不作為幫助犯刑責，若於他人實施犯罪之際，袖手旁觀，單純以消極態度不予阻止，並無便利正犯實施犯罪之行為者，即不能遽論以幫助犯（最高法院94年度台上字第2822號判決意旨參照），本件被告在法律上並無防止他人為犯罪行為之義務，則其消極未予阻止之不作為，亦不成立幫助犯。

綜前所述，本件公訴人之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 陳勃諺