臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,657,20151214,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第657號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇志樺
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第425 號中華民國104 年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14428 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蘇志樺於民國103 年3 月26日上午7 時39分許，在高雄市鳳山區永安街103 巷口，因細故與告訴人徐鴻慶起口角，竟基於傷害人身體之犯意，徒手與告訴人拉扯，並起腳朝告訴人身體腹部以下部位揮踢，致告訴人受有右顳部紅0.5 ×0.1 公分、前額紅0.5 ×0.1 公分、右手背挫擦傷2×0.2公分之傷害，因認被告蘇志樺涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、公訴人認被告蘇志樺涉有傷害罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述，證人即告訴人徐鴻慶於警詢及偵查中之指訴，證人即案發時在場之王麗君於員警查訪及偵訊時之證述，及有杏和醫院診斷證明書1紙等件，為其論據。

三、訊據被告蘇志樺固不否認於上開時、地與告訴人徐鴻慶雙方因而發生口角衝突並徒手拉扯及起腳朝告訴人身體腹部以下部位揮踢等情，惟堅決否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：我與告訴人發生口角之後，因告訴人出拳攻擊乃出手抵擋而產生拉扯並起腳揮踢，但實無傷害告訴人之意思，應屬正當防衛，且期間亦未觸及告訴人之頭、臉部，實不知告訴人右顳、前額之傷勢如何造成等語。

經查：

（一）被告蘇志樺與告訴人曾於上揭時、地見面而發生口角，雙方曾肢體拉扯，被告並起腳朝告訴人身體腹部以下部位揮踢等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所自承在卷（警卷第1-2頁、偵卷第33-34頁、原審審易卷第62、89頁、易字卷第27頁反面、56-58 頁、本院卷第31頁），核與證人即告訴人徐鴻慶於警詢、偵查及原審審理所證述相符（警卷第4-6 頁、偵卷第6 頁反面、原審易字卷第29-34 頁），此部分事實固先堪認定。

（二）本案衝突發生之起因，依被告蘇志樺於警詢、偵查及原審審理時供稱：我與王麗君為朋友關係，於案發前3 天我曾至王麗君之卡拉OK店，看過在店內擔任服務生之告訴人，但當時尚不知告訴人與王麗君有男女關係，案發前我與王麗君相約至案發地點欲將一份資料交給王麗君，我於赴約途中與王麗君通話，之後不久便有1 男子以王麗君之行動電話打給我，表示王麗君為其「老婆」，叫我以後不要再打電話給王麗君，不然要給我好看，對我不利等言語；

我到案發現場看見告訴人，始得知電話中罵我者為告訴人，因而請告訴人下車並詢告訴人何以要在電話中對我亂罵一通等語（警卷第1頁反面、偵卷第32-33頁、原審易字卷第55頁反面-56頁反面），核與證人即當時在場之王麗君於偵查及原審審理中證稱：案發之前我與被告相約至案發地點欲向被告拿資料，我乘坐告訴人車輛前往案發地點途中，因我撥打行動電話與被告聯絡，告訴人見狀便搶過行動電話回撥給被告，對被告罵三字經，並表示我為告訴人「老婆」，叫被告以後不要再打電話給我等語大致相符（偵卷第25頁、原審易字卷第36頁）；

另據證人即告訴人徐鴻慶於原審審理中亦證稱：我開車載王麗君前往案發地點途中，王麗君有撥一通電話，我認為對方是王麗君之前男友，而王麗君說過被前男友一直糾纏，我便將電話拿過來回撥，向對方表示我正與王麗君交往，要對方別再打電話給王麗君，當時雙方音量都比較大，而有發生口角等語（原審易字卷第30-31頁），綜合上情以觀，足見本案案發前，告訴人於全然不知王麗君通話對象為何人之情況下，僅因認為被告係王麗君之前男友，即主動去電要求被告勿與王麗君聯絡，已於電話中與被告發生口角衝突等情明確，嗣後告訴人與被告見面後又發生衝突，則告訴人既因懷疑被告係與王麗君有男女關係之情敵，顯已對被告心懷成見，衡諸人性，告訴人就本案被告相關指訴之信憑性，難謂全無可疑。

（三）告訴人徐鴻慶雖迭於警詢、偵查及原審審理時指訴因受被告毆打造成其上開傷勢，並提出案發當日前往杏和醫院就醫之診斷證明書為憑（警卷第8 頁），然輕微之挫傷、擦傷，依一般人之日常生活經驗，身體碰觸其他物體時極易形成，查告訴人就被告如何對其實施傷害之行為，先於警詢中證稱：案發當時我駕車搭載王麗君至前揭地點停車，被告便駕車擋在我車前致我無法前進，並衝出來攔下我，同時走至我車窗旁邊，表示身上有槍並要求我下車，我下車時，被告便持一重物攻擊我頭部及以腳踢我下腹部，使我受傷，雙方互有拉扯，接著被告便跑到其車上欲拿東西打我，我便跑到永安街上打110 報案，沒有反擊等語（警卷第5 頁）；

再於偵查中證稱：當時被告下車走到我旁邊表示其身上有槍，要求我下車，我將車門打開一半頭剛伸出去時，被告便拿1 個黑色重物從我頭上狠狠敲下去，我下車後，被告仍繼續打我，還踢我下腹部，並表示要給我死，我便自衛性地防衛阻擋被告之手，之後我看到被告跑回其車上要拿武器，我便趕快跑到附近大樓請警衛幫忙報警，在我奔跑同時，也以自己之行動電話撥打110 ，至大樓時剛好接通便報警，並遠遠看到被告拿一根長長鐵器過來，我便未再靠過去等語（偵卷第6 頁反面-7頁）；

嗣於原審審理中證稱：案發當時我開車送王麗君至案發地點之巷口準備停車時，被告便衝到我車前攔住我之去路並敲我車窗玻璃，我將車窗玻璃按下後，被告便對我表示其有槍，要求我下車，我怕對方開槍便開車門下車，下車之際，被告便以布包之黑色鐵器重物敲我頭部額頭正中間至少一下，造成我前額之傷勢，在我下車之後被告仍以腳踢我下腹部、大腿、鼠蹊部附近至少三下，但未造成傷勢，被告並出拳毆打我頭部，造成我右顳部之傷勢，但是被告是先出拳或先踢之順序已記不清楚，我為防衛便以雙手抵擋被告之拳頭而與其拉扯，因而造成我右手臂挫擦傷之傷勢，被告又返回其車上拿長長的鐵製物欲打我，但是沒有打到我，我便往王麗君住處對面大樓之管理室跑，之後被告與王麗君交談幾句話之後就開車離去等語（原審訴字卷第28-34 頁）。

細繹證人即告訴人徐鴻慶之歷次陳述，就有關其遭被告出手毆打時，被告有無表示欲給告訴人死等語、被告返車持長形鐵器後，究竟有無再對其揮打，及其至附近大樓管理室求救之時間，係在被告返車持長形鐵器之際或之後，所述已有不一，且就被告出拳及起腳揮踢之先後順序，又未能詳予敘明，實已難使一般人確信此為告訴人之親身經歷。

又證人徐鴻慶歷次均證述被告以「有槍」為由喝令其下車一節，然此業為被告所否認（警卷第1 頁、偵卷第33頁），而稽之證人王麗君於偵查中證稱：當時我與告訴人在車上爭吵，被告過來敲車窗，告訴人便開門下車，之後便聽到告訴人大聲罵三字經等語明確（偵卷第25頁），亦未提及被告曾表示「有槍」以喝令告訴人下車，是證人徐鴻慶此部分之證述難以採信。

（四）證人即告訴人徐鴻慶雖證稱其所受上開「前額紅0.5×0.1公分」之傷勢為被告於其下車之際以物品朝其頭部重擊所致，然觀之證人徐鴻慶歷次證述，先於警詢時證稱被告係持「重物」攻擊，嗣又於偵查中證稱被告係持「黑色重物」攻擊，續於原審審理中證稱被告係持「以布包之黑色鐵器重物」攻擊其頭部等語，則其就該物品之外觀特徵所述已有歧異，且依其證述之脈絡，其於警詢之初僅概略說明被告持之攻擊其頭部之物品係「重物」，嗣於偵、審中反能遞次證述「重物」之顏色（黑色）、質料（鐵器）甚至有無包覆布料，此情亦與常理有違；

且經原審以「黑色」部分究係物體本身或是布料之顏色質之，證人徐鴻慶又表示「感覺是1 個鐵器外面包著布」，而未能說明該物品究竟是黑色鐵器或是以黑色布料包覆之鐵器重物，然若該物品已遭布料包覆，證人徐鴻慶又如何得知該物品之顏色為黑色？堪認證人徐鴻慶有關遭被告持物品毆打頭部之證述齟齬。

再觀之被告於原審及本院審理中亦否認曾持鐵器重物毆打告訴人等情（原審易字卷第57頁、本院卷第32頁），證人王麗君也於偵查及原審審理中證稱：我當時沒有看到被告手上有拿任何物品或武器等語（偵卷第26頁、原審易字卷第37、38頁），則證人徐鴻慶之上開證述亦與證人王麗君之證述兩歧，難以遽信；

又果有人持「以布包之黑色鐵器重物」攻擊他人頭部，稽之下手之器具為材質堅硬足以重傷人體之鐵器，堪認行為人之目的應在重創對方，所造成之傷勢勢必非輕，然證人徐鴻慶證稱其遭被告持「以布包之黑色鐵器重物」「狠狠敲下」攻擊，所受傷勢僅為「前額紅0.5 ×0.1 公分」之輕微程度（警卷第8 頁、原審易字卷第20頁），且證人即告訴人徐鴻慶亦於原審審理時證稱其案發後猶可自行徒步走至醫院就醫等語（原審易字卷第34頁反面），自難僅憑告訴人之片面指訴及驗傷之結果，即認定被告曾持重物毆打告訴人頭部並造成告訴人「前額紅0.5 ×0.1 公分」之傷。

（五）證人即告訴人徐鴻慶復另稱其所受上開「右顳部紅0.5 ×0 .1公分」之傷勢，為遭被告出拳毆打其頭部所致等語，然此節亦為被告所否認，而證人徐鴻慶於原審審理時，對於其之前證述關於被告先持之「以布包之黑色鐵器重物」攻擊其額頭後，如何改為徒手以拳頭毆打其臉部之關鍵轉折情節，僅含糊以「不太瞭解」等語帶過（原審易字卷第33頁），實已難使常人確信此為告訴人之親身經歷；

再參以證人王麗君於偵查中亦證稱：我當時並未看到告訴人之頭部遭人毆擊等語（偵卷第26頁），而與被告之供述相符；

另輔以被告自承其具有174.5 公分、82公斤左右之體格、服役時曾任憲兵戰技教練、平時擔任曲棍球教練等情在卷（原審易字卷第57頁反面），則告訴人果受具上述體格、格鬥技能之被告此成年人出手毆擊命中臉部之力道，依經驗法則不免引發腦震盪或瘀血、流鼻血等類現象，然告訴人於案發後尚能自行就醫等情，已如前述，且依告訴人僅受有「右顳部紅0.5 ×0.1 公分」此一輕微程度之傷勢，尚難認為此傷勢乃因證人徐鴻慶所證述遭被告毆打頭部之情況所造成。

（六）證人即告訴人徐鴻慶另證稱其所受上開「右手背挫擦傷2×0.2公分」之傷勢係因其以雙手抵擋被告之拳頭攻勢而拉扯產生等語，而被告雖不否認其手部曾與告訴人之手部有所接觸，然辯稱係因抵擋告訴人出拳攻擊而產生拉扯等語，則雙方既然對於何人先出拳而何人抵擋之說詞不一，經查證人王麗君於原審審理中證稱：當時告訴人下車後曾作勢要打被告，我有看到告訴人有一手揮動等語（原審易字卷第37頁反面-38 頁），已與證人徐鴻慶證稱其僅有出手抵擋之內容有異，則證人即告訴人徐鴻慶之上開證述已有可疑。

再參以上開「右手背挫擦傷2 ×0.2 公分」傷勢之長度、寬度等型態，衡之通常生活經驗，顯為一般以指甲抓刮產生之細長傷痕，而被告若出拳毆擊告訴人，必係以握拳方式揮擊，當無可能以指甲接觸告訴人之右手背，而致告訴人抵擋之際產生上開傷痕；

反之若是由告訴人先揮拳攻擊，被告為阻擋拳勢而以手抓握告訴人手背，則有可能在告訴人掙脫之間因拉扯產生上開右手背之傷勢，是以依告訴人右手背傷勢之型態觀之，亦與被告之供述較為相符。

綜合上情研判，堪認被告辯稱係因抵擋告訴人出拳攻擊而拉扯之說法，應堪採信。

而按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。

被告於案發當時既遭告訴人作勢揮拳而出手接招抵擋以致有所拉扯，乃為避免遭告訴人出拳命中，而係基於排除現在不法侵害之正當防衛行為，且觀之告訴人僅受有「右手背挫擦傷2 ×0.2 公分」之輕微傷勢，堪認被告之防禦行為未超越必要之程度，依法自屬不罰。

至被告另自承曾起腳揮踢告訴人之腹部以下等處，然據證人徐鴻慶於原審審理時證稱：上開前額、右顳、右手背之傷勢並非遭被告以腳踢、踹所造成等語（原審易字卷第33頁反面），已難認被告起腳揮踢動作與本案傷害結果有關，且參酌告訴人所受上開傷勢之部位，亦與其指訴遭被告以腳揮踢之部位（下腹部、大腿、鼠蹊部）不符，則被告縱有出腳往告訴人揮踢之動作，然既未成傷，亦難遽以傷害罪相繩（刑法第277條第1項之普通傷害罪並無處罰未遂犯之規定）。

（七）又證人王麗君於偵查及原審審理時證稱：當時我在告訴人之車上時已經因告訴人不願將行動電話還給我，與告訴人爭吵而有手抓、拉扯之動作，告訴人下車對被告大罵三字經，我便下車從後面拉住告訴人，當時告訴人有說一些不得體的話，我便打了告訴人左臉頰一巴掌，被告離開後，因為告訴人仍不願將行動電話還給我，我為拿回行動電話便與告訴人拉扯，而將告訴人左邊口袋撕扯破，同時似有以指甲抓到告訴人等語甚詳（偵卷第25-26頁、原審易字卷第36-38頁反面），且被告於偵查及原審審理時亦陳稱：當時告訴人下車後可能誤會我為王麗君之前男友，便站在王麗君前方對我講了很多不雅之話語，描述其與王麗君間之男女關係，之後王麗君有打告訴人一巴掌等語（偵卷第34頁、原審易字卷第56頁反面），又證人即告訴人徐鴻慶亦於原審證稱：王麗君當時確實有打我一巴掌等語（原審易字卷第31- 33頁反面），衡之證人王麗君證述其打告訴人一巴掌之事，乃不利於己之證述，果非實情，實無需編纂此事以迴護被告，又證人王麗君雖證述其出手打告訴人一巴掌之部位為左臉頰，並非告訴人前述受傷之部位，然依證人王麗君之上開證述，仍堪認案發當時，除被告曾與告訴人有上開肢體接觸外，王麗君亦於同時與告訴人發生拉扯等肢體接觸，而依告訴人所受「右顳部紅0.5×0.1公分」、「前額紅0.5×0.1公分」等頭、臉部傷勢之型態、大小觀之，亦與一般近距離拉扯、推擠時因指甲抓刮形成之傷勢吻合，而不能排除係告訴人與王麗君拉扯、推擠，或王麗君欲向告訴人索回行動電話之爭執間，因告訴人扭動、掙脫，致遭王麗君指甲抓刮形成之可能，則依上開診斷證明書，僅能證明告訴人有此傷勢，然尚無法得知該傷勢究係被告造成或王麗君所致，抑或其他原因形成，自難以診斷證明書之診斷結果，即遽為被告不利之認定。

綜上所述，因告訴人徐鴻慶右頭顳部之傷僅為紅0.5×0.1公分，此與其所稱遭被告以器物或出拳毆打其頭部，所應受之傷不符。

又告訴人徐鴻慶右手背雖有2×0.2公分之挫擦傷，惟被告辯稱此係因抵擋告訴人之出拳攻擊而產生拉扯等語，在場證人王麗君於原審亦證稱：當時告訴人下車後曾作勢要打被告，我有看到告訴人有一手揮動等語，因告訴人下車後曾作勢要打被告並且用手揮動，則被告因抵擋告訴人之揮動攻擊，而使告訴人徐鴻慶右手背受有挫擦傷亦符常情，尚難認告訴人徐鴻慶右手背之挫擦傷係遭被告毆打所致，是告訴人依診斷書所述之該2處傷，均有漏洞而使被告有不成立傷害罪之事由；

此外復查無其他確切證據證明被告有傷害告訴人情事，其犯罪即屬不能證明。

四、原審以不能證明被告蘇志樺犯傷害罪，依法諭知無罪，核無不合。

檢察官循告訴人徐鴻慶聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 林家聖
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 曾允志