臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,658,20151231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第658號
上 訴 人
即 被 告 黃順海
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第1918號中華民國104年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第11558號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃順海與綽號「阿中」之李宗學（年籍詳卷，未據公訴人起訴），共同基於意圖為自己不法所有之攜帶兇器竊盜犯意聯絡，於民國103年7月30日中午12時許，在高雄市三民區三民街與該街101巷口前，見錢罔市○○○○號碼00-0000號之自用小貨車停放在該處無人看管，遂由李宗學持客觀上足供兇器使用之T型扳手1支，撬開上開小貨車車門，下手竊取錢罔市所有放置在車內之現金新臺幣（下同）11,000元、手機1支、駕駛執照及行車執照各1 張，黃順海則在一旁把風。

得手後，李宗學將上開T 型扳手交予黃順海，兩人並共同騎乘車牌號碼不詳之機車逃離現場。

惟離去時黃順海不慎將該T型扳手1 支遺留現場。

嗣錢罔市發覺其所有上開自用小貨車內之物遭竊，乃報警處理，警員至案發現場後，發覺遺留該處之T型扳手1支，疑為供本件犯罪所用之工具，遂採集該T型扳手上之紗布、及現場菸蒂送交內政部警政署刑事警察局鑑定，經比對上揭T型扳手上之紗布與該局檔存黃順海之DNA-STR型別相符，而查獲上情，並經由黃順海供述而得知共犯李宗學。

二、案經錢罔市訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃順海於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第33頁、本院卷第55、86頁），核與證人即告訴人錢罔市於警詢、偵查中證述其所有之車牌號碼00-0000 號自用小貨車在上開時、地遭竊及遭竊物品等情相符（見警卷第5至9頁、偵卷第24、25頁），並有其於本院指認李宗學個人戶籍及相片影像資料1 紙在卷可稽（見本院卷第32頁）；

又遺留現場之T型扳手1支，經警送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局採集Ｔ型扳手上紗布之跡證比對，與該局檔存被告之DNA-STR型別相符，有該局104年1月9日刑生字第0000000000號鑑定書、高雄市政府警察局三民第一分局現場勘查報告及所附照片等各1 份附卷可稽（見警卷第11至25頁），足認被告自白核與事實相符。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪：

(一)按刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告與李宗學共犯本件竊盜時，有使用T型扳手1支情事，已據被告供承明確在卷（見原審卷第33頁、本院卷第87頁）；

而觀之卷附該T型扳手照片1張（警卷第17頁背面），可知係屬質地堅硬、前端尖銳之金屬物品，則若持之攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器無訛。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

(二)被告與李宗學，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)起訴書雖未論及究被告係與綽號「阿中」之李宗學共同涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，且認被告係實際下手行竊之人。

惟按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。

又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參見）。

是本件被告既係把風之人，揆之上述，仍為正犯之一無訛，尚不逸脫本件起訴書所起訴之範圍，雖起訴所記載之部分犯罪事實，與原審及本院所認定相左，然此係因被告於警、偵初始均矢口否認犯行，後於原審準備程序及本院坦認犯行，並據實以告，供出尚有綽號「阿中」之李宗學為共同正犯，是核本件之基本社會事實相同，又起訴之法條亦與本件論罪法條同一，並無變更起訴法條之問題，應由本院逕予更正犯罪事實如本件事實欄所載，併此敘明。

(四)刑之加重減輕事由：1.累犯之加重被告前於87年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 年，經本院及最高法院以90年度台上字第2734號駁回上訴（下稱第1 案）；

於91年間因搶奪案件，經原審法院以91年度訴字第1083號判處有期徒刑2 年確定（下稱第2 案），第1 、2 案接續執行，於96年5 月11日假釋付保護管束，假釋期間犯竊盜等案件，經本院以97年度上易字第526 號判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（下稱第3 案），上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑7 月13日，於97年間又因竊盜案件，經臺灣屏東地法院以97年度簡字第1413號判處有期徒刑5 月確定（下稱第4 案），第3 、4 案嗣經臺灣屏東地法院以98年度聲字第855 號裁定應執行有期徒刑11月確定，並與前開殘刑有期徒刑7 月13日接續執行，於99年4 月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第12-19 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

本件起訴書漏論被告構成累犯，應予補充。

2.本件無刑法第20條減輕其刑之適用按瘖啞人之行為，得減輕其刑，刑法第20條定有明文。

是以，瘖啞人之犯罪行為並非必須減輕者，法院得參諸全案情狀裁量之。

查被告係瘖啞人士，業據其陳明在卷（見原審卷第16頁），然考量其有多次竊盜、搶奪、強盜、傷害、妨害自由、偽造文書、違反麻醉藥品管理條例等刑事前案記錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考，顯見被告歷經多次刑事偵查、審判及執行程序後，明知竊盜乃違反刑事規範之不法行為，猶再犯本案竊盜犯行，足見其法敵對意識強烈，本案自不宜依刑法第20條之規定減輕其刑，併此敘明。

四、本院上訴駁回之理由：

(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項之規定，並審酌被告雖為瘖啞之人，然四肢健全，非全無謀生能力，竟不思以正當方法謀取生活上所需，且有多次竊盜、搶奪、強盜、傷害、妨害自由、偽造文書、違反麻醉藥品管理條例等刑事前案記錄，足認其危害社會安全甚深，又其為貪圖不法利益，於上開時、地，與綽號「阿中」（即李宗學），以前揭方式竊取被害人之財物，不僅危害社會治安及他人財產法益，並因所攜帶兇器恐造成他人生命財產之威脅，並於警、偵初始矢口否認犯行，所為實有不該；

惟念其犯後終能於原審坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及竊取財物之價值等，並考量其經濟狀況勉持、現無業、智識程度國小畢業（見警詢筆錄「受詢問人」欄自明，警卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑9月，並敘明供本件犯罪所用之T型扳手1支，既非被告或綽號「阿中」之李宗學所有，此據被告供稱：T型扳手1支不是伊的，是「阿中」撿到的等語在卷明確（原審卷第33頁），雖係供本件加重竊盜犯行所用，惟並無證據證明係被告或綽號「阿中」之李宗學所有，亦非違禁物，不予宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

(二)被告上訴意旨以：其已坦承犯行，扳手非其所有，為李宗學所擁有，且家中清寒、尚有年邁生病母親、而3 位姐姐或有身體、智能殘障均需人照顧，認原審量刑過重，請求判決有期徒刑6 月以下刑度等語。

經查：⑴然原審已於理由欄論述Ｔ型扳手非被告所有，及說明審酌本件被告犯行、及其前曾犯有竊盜、搶奪等罪等一切情狀而予論科。

⑵被告雖於本院請求傳喚李宗學到庭，然經本院依被告指認之李宗學個人戶籍及相片影像資料、暨李宗學戶籍資料（見本院卷第32- 33、55頁）所載戶籍傳喚均未到庭，而李宗學現因另案遭通緝中，且迄言詞辯論終結前無在監押紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第67-81、91 頁），是自無法傳喚李宗學到庭。

雖被告於上訴狀稱T 型扳手為李宗學所擁有，惟其已於原審陳稱該扳手為綽號「阿中」之李宗學撿到，由綽號「阿中」負責去偷（見原審卷第33頁），並於本院稱：T 型扳手是李宗學交給伊，放在伊包包內，後來伊把扳手交給李宗學，由李宗學去撬開車門，伊四處張望，李宗學偷完之後就把T 型扳手交給伊，伊不小心掉在地上等語（見本院卷第86頁反面-87 頁），則該扳手既為行竊所用之工具，自不影響本件犯罪事實之認定。

至於扳手是否為李宗學所擁有，或係李宗學撿到云云，因僅係是否沒收該扳手之問題，況該扳手亦非違禁物，非應予沒收，原審已於判決說明不予宣告沒收之理由，本院認此部分亦與被告是否涉犯加重竊盜罪之犯行無關，故認無必要再行傳喚。

併此敘明。

⑶加重竊盜罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，而被告前曾多次犯有搶奪、竊盜等罪，並於執行完畢後5 年內再犯本件之罪，自無刑法第59條情堪憫恕之情，是被告請求量處有期徒刑6 月以下，既與法定刑不合，為無理由。

⑷至於被告為瘖啞之人，且據其陳述尚有年邁生病母親及3 位殘障姐姐等，其家庭狀況實在值得同情，也可了解被告需要照顧家人之壓力，然只要其有心努力，還是可以學得一技之長照顧家人，改變心念及家庭的困境，比起以非法方式取得財物，不僅需要負擔刑責，且無法親自在旁問候、照顧母親及家人對於自己、家人及社會所造成之損害而言，被告更應真心改過努力充實改變自己。

是亦難以其尚需照料家人而認原審判決過重。

⑸綜上，被告指摘原判決量刑過重、不當，為無理由，應予駁回。

五、至於被告指訴李宗學共同涉犯加重竊盜罪部分，因未據公訴人起訴，自應由檢察官另行偵查。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。